יום ראשון, 25 בספטמבר 2016

סיליבוס - דיני חוזים מתקדמים, פרופ' שחר ליפשיץ, בר אילן 2016

אוניברסיטת בר אילן – הפקולטה למשפטים
       דיני חוזים מתקדמים
במסגרת תאר שני לעורכי דין
סיליבוס - דיני חוזים מתקדמים, פרופ' שחר ליפשיץ, בר אילן 2016

שנה"ל תשע"ו – 2015/2016 – סמסטר קיץ
סוג הקורס: הרצאה
מרצה פרופ' שחר ליפשיץ


תיאור הקורס: הקורס עסוק בסוגיות מתקדמות בדיני חוזים אשר בחלקן אינן נדונות כלל במסגרת קורס היסוד, בחלקן נדונות באופן ראשוני ויעברו פיתוח במסגרת קורס זה וחלקן עברו שינויי חקיקה או פסיקה משמעותיים בתקופה האחרונה, המצדיקים דיון בהם מחדש.
הסוגיות שידונו:
א. מבוא תיאורטי: דיני חוזים קלאסים, דיני חוזים ניאו קלאסים תיאורית חוזה היחס ונאו פורמליזם
2. פגמים בכריתה תום לב
3. סוגיות בפרשנות חוזה
4. שינוי חוזה – סיכול, התאמת חוזה ושינוי חוזה בהתנהגות
5. סוגיות מתקדמות בדיני תרופות
6. דיני חוזים משפחתיים
מרכיבי הציון: 100% בחינה סופית.
שיטת הבחינה: ספרים פתוחים.
ההרצאות
א.      היקף הקורס: 2 ש"ס.
ב.      לקראת כל שיעור על הסטודנטים לקרוא את חומר הביבליוגרפיה אליו יופנו ולהיות מוכנים לדיון בו.
ג.        מבנה הציון: הבחינה הסופית תהווה 100 אחוז מציון הקורס.
ד.      שיטת הבחינה: כל חומר עזר מותר בשימוש.
ספרים בסיסיים בדיני חוזים:
1.       דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' (1991); כרך ב' (1992); כרך ג' (2000); כרך ד' (2011).
2.       גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005).
3.       גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2009).
4.       דוד רונן התאמת חוזים לנסיבות משתנות (2001).
5.       הלה קרן דיני חוזים מפרספקטיבה פמיניסטית (2004).
6.       עמרי בן שחר ויובל פרוקציה "חוזים" הגישה הכלכלית למשפט 153 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012).


רשימה ביבליוגרפית

א.    פגמים בכריתת חוזה

1.  טעות והטעיה

1.              ס' 21-13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.
2.              ס' 117-112 להצעת הקודכס.
3.              ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, פסק דינו של השופט לוי, פס' 13-8 לפסק דינה של השופטת פרוקציה (1997).
4.              ע"א 2469/06 סוויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ, תק-על 2008(3) 2580.
5.              רע"א 617/08 מלון עדן נהריה בע"מ נ' קסל, תק-על 2014(3) 12581, פס' 36-1, 60-47 לפסק דינו של השופט מלצר.
6.              דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, תק-על 2011(3) 882, פס' 2, 28-15 לפסק דינה של השופטת נאור, פס' 15-12, 28-24 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין.
7.              * ע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' אמסטר, תק-על 2013(1) 9018, ניתן לדלג על פס' 13-12, 39-34 לפסק הדין.
8.              * גד טדסקי "טעות בכדאיות העסקה" משפטים יב 329 (תשמ"ב).
9.              * דניאל פרידמן "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד 459 (תשמ"ט).
* איל זמיר "טעות והטעיה בכריתת חוזה" ספר אור – קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 209 (אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם עורכים, 2013).

2. כפיה כלכלית

1.      סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973.
2.      ע"א 700/83 כהן נ' י. הרשקוביץ, חברה לבנין בע"מ, פ"ד לט(4) 471 (1985).
3.      ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג(4) 95 (1989).
4.      ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705 (1994).
5.      ע"א 2299/99  שפייר נ' דיון לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213, 227-226 (2001)
6.      ע"א 5493/95 דיור לעולה (עא"ק) בע"מ נ' קרן, פ"ד נ(4) 509 (1996).
7.      ע"א 6234/00 ש.א.פ. בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פ"ד נז(6) 769 (2003).
8.      ע"א 784/81 שפיר נ' אפל, פ"ד לט(4) 149 (1985).
9.      ע"א 1912/93  שחם נ' מנס, פ"ד נ"ב(1) 119 (1998).
ג. פרשנות החוזה


1.      סעיף 25 לחוק החוזים חלק כללי
2.      ע"א 450/82 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופתוח בע"מ, פ"ד מ(1) 658 (1986).
3.      ע"א 554/83 "אתאחברה לטכסטיל בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב ז"ל, פ"ד מא (1) 282 (1987).
4.      ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995).
5.      דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 1681 (2006).
6.      ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ, תק-על 2008(1), 840 (2008).
7.       ע"א 8239/06 אברון נ' פלדה, תק-על 2008(4), 3231 (2008).
8.       ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן (לא פורסם, 23.2.2010).
9.      רע"א 3961/10 המל"ל נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פסקאות 17-39 (פורסם בנבו, 26.2.1).
10.  * שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין מבט הרמוניטי על פרשנות חוזים משפטים מג 1 55

ג. שינוי חוזה

1. סיכול החוזה – לימוד עצמי
1.              ס' 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.
2.              ס' 136-130 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, ה"ח הממשלה 712.
3.              * ע"א 13/75 בלומנפלד נ' חברת הדר פלסט בע"מ, פ"ד כט(2) 452 (1975).
4.              ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב-ארי חברה לבנין והשקעות (1976) בע"מ, פ"ד לח(1) 309, 315-313, 324-323, 330-327 (1984).
5.              * ע"א 1/84 ברדה נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661, פס' 2-1 לפסק דינה של המשנה לנשיא בן פורת, פסק 2-1 לפסק דינו של השופט אלון, פסק דינו של השופט בך (1988).
6.              ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506, פס' 21-1 לפסק הדין (2000).
7.              ע"א 5628/99 מרקין נ' משה, פ"ד נז(1) 14 (2002).
8.              * ברק מדינה "הפרק בדבר סיכול חוזה בהצעת חוק דיני ממונות: פוליטיקה ומשפט בניסוח קוד אזרחי" משפטים 453 (תשס"ז).


2. שיערוך סכומים בתקופה החוזית:
1.            ע"א 627/84, נודל נ' פינטו, פ"ד מ (4) 477.
2.            ע"א 554/83, "אתא" בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב, פ"ד מא (1) 282. (פסק דינו של השופט ברק).
3.            ע"א 479/89, בזיליאוס המוטרן הקופטי נ' חלמיש, פ"ד מו (3) 837.
4.            ע"א 5795/90, דר' סקלי נ' דורען, פ"ד מו (5) 811.
5.            ע"א 6136/00 שועית בע"מ נ' אשד ואח', פ"ד נו(4) 241.

3יחסי צרכן ספק:
1.            ע"א 442/85, זוהר נ' מעבדות טרבנול, פ"ד מד (3) 661.
2.            רע"א 1036/95, נחושתן נ' SCHINDLER  LIFTS  LTD. ואח', פ"ד נ (5) 72. 

4. שינוי חוזה בהתנהגות
* שחר ליפשיץ ואלעד פינקלשטיין שינוי חוזה בהתנהגות צפוי להתפרסם דין ודברים (קריאת רשות)

ד.סוגיות מתקדמות בדיני תרופות

1.           הסעד של השהיית קיום:
         חקיקה:
1.           סעיף 43 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973.
2.           סעיפים 21, 23 לחוק המכר, תשכ"ח - 1968. 
הצעת חוק:
1.    סעיפים 127, 496 להצעת חוק דיני ממונות, תשע"א - 2011.
         פסיקה                                
1.           ע"א 594/75, גרבי נ' הייבלום, פ"ד לו (2) 673.
2.           ע"א 1632/98, ארבוס נ' רובינשטיין, פ"ד נה (3) 913.
3.           ע"א 701/79, שוחט נ' לוביאניקר, פ"ד לו (2) 113.
4.           * ע"א 765/82, אלתר נ' אלעני, פ"ד לח (2) 701.
5.           ע"א 6276/95, מגדלי באך נ' חוזה, פ"ד נ' (1) 562.
6.           * ע"א 3017/92, מרדר נ' כרמלי, תק-על 95 (3) 203.

2.       פיצויים: אשם תורם

1.              ע"א 3912/90 Eximin S. A., תאגיד בלגי נ' טקסיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993).
2.              ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210 (1998).
3.              ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, תק-על 2014(1) 9871.
4.              * אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים (1997).

3. התעשרות מהפרת חוזה:
1.         ד"נ 20/82, אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס ג.מ.ב.ה. דואיסבורג, פ"ד מב(1) 221 (1988). 
2.         ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' שמואל מאירסון, תק-על 2010(3), 509 ,

4.         אנגלרד יצחק "כנפי הנשר הדורסני: עשיית עושר ולא במשפט" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 37 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי א' ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1996) – רשות.


                                                            
ה. חוזים משפחתיים

 * שחר ליפשיץ הסדרת החוזה הזוגי במשפט הישראלי   קריית משפט ד  272-360


י
1.      חוק יחסי ממון (תשל"ג- 1973) ס' 1 ו-2 -.
2.      ע"א 169/83 שי נ' שי, פ"ד לט(3)776. (הגדרת הסכם ממון).
3.      * ע"א 543/82 שטרן נ' שטרן פד"י לו (4) 752. (תפקיד פסיבי של בית המשפט באישור).
4.      * ע"א 1002/00 (ת"א) זמר נ' היועמ"ש (אישור הסכם בין ידועים בציבור)
5.      ע"א 490/77 נציה נ' נציה, פ"ד לב(2)621. (נהלים לאישור הסכם ממון).
6.      ע"א 3601/96 עמית בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז''ל, נב (2) 582) (גמירת דעת במקרה של חוזה מתנה משפחתי)
7.      ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי פ"ד מה (5) 410. (מסוימות במקרה של חברי משפחה).
8.      * ע"א 7388/97 עזבון שמיר נ' דולב פורסם בתקדין (דרישת כתב במקרה של חברי משפחה).
9.      ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ ( טרם פורסם, 21.3.2011).(דרישת כתב בכלל ובין חברי משפחה בפרט)
10.  ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 154. (כוונה ליצור יחסים משפטיים).
11. ע"א 643/83 דומב נ' דומב פ"ד מ (3) 892. (טענת טעות בהיבטים הכלכליים)
12. ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין, פ"ד מט(3) 441. (ביטול הסכם ממון עקב טעות).
13. ע"א 5490/92 פגס נ' פגס, תק-על 94(4) 516. (דחית טענה לביטול הסכם ממון עקב עושק)
14ע"א 384/88 זיסרמן נ' זיסרמן, פ"ד מג(3)205. (חוזה מתנה בין בני זוג )6
15. ע"א 4946/94 אגברה נ' אגברה, פד"י מט (2) 508. (ביטול בהתנהגות של הסכם ממון).


יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

חוזים משפחתיים / עו"ד נועם קוריס

חוזים משפחתיים / עו"ד נועם קוריס
אחד המאפיינים של דיני החוזים הקלאסיים לא היו דיני חוזים ייחודיים לחוזה מסוים. מעבר לדיני החוזים המודרניים כלל פרשנות שונה לחוזים. היום יש שכבה כללית ושכבה מותאמת לחוזה מסוים. אם יש מערכת יחסים שהיא ייחודית זה בין בני משפחה. לכן כמו חוזי שמירה, בנקאות ודירות אמור להיות חוק שיאפיין חוזי משפחה. בפועל יש חוקים שעוסקים בחוזים מיוחדים כאמור, אך לגבי חוזים משפחתיים לא.לכאורה יש פרק בחוק יחסי ממון – חוזים מוסכמים. זה לכאורה מה שצריך. מה הבעיה? למה חוק יחסי ממון לא מספק?
א.      חוק יחסי ממון עוסק רק בבני זוג ולא במערכות יחסים במשפחה. לעומת זאת בדיני תאגידים, מס הכנסה וכד' החשיבה על בני משפחה הרבה יותר רחבה.
ב.      פס"ד שי נ' שי – רק הסכמים צופי פני גירושין או מוות. על זה החוק מדבר. אם ההסכם לגבי חיי הנישואים. למשל כמה כל אחד נותן לקיום של המשפחה. או הסכם על הפריית ילד. אם ההסכם לא עוסק בתוצאה הכלכלית של גירושין או מווצ החוק לא עוסק בכך.
ג.        אם ההסכם לפני החתונה צריך לאמת חתימות. אחרי נישואים בודקים אם ההסכם משקף רצון הצדדים. כלומר החוק מתייחס להיבט מאוד טכני ואין ביקורת מהותית. קוראים שומעים את ההסכם וממשיכים אם משקף את רצונם, בודק רק רצון חופשי. אין הוראות מהותיות. לא מאפשר לבהמ"ש לתת ביקורת מהותית על ההסכם.
ד.      אם יש חוזה שאושר לפי חוק יחסי ממון. יש מחלוקת לגבי פרשנות ההסכם. לפי מה ידון – לפי הדינים הכלליים. המיקוד בחוק הוא רק בשלב האישור. אין כלים מיוחדים לפרשנות.
בעצם השאלה הבסיסית למה צריך דינים ייחודיים. יש טענה של טעות או הטעייה. הפסיקה הרווחת היא על מכירת דירות. נגיד עולה טענת סיכול בהסכם הפרייה (נחמני). יעלה פס"ד של מכר דירה, כנראה יד שניה. במכר דירה יד שניה מדובר בזרים וממוקדת. הזוג נחמני עם היסטוריה משותפת ותמשיך להיות היסטוריה. ההיבט הכלכלי שולי להיבט הרגשי. ואנחנו לוקחים פס"ד של מכר דירה ומיישמים לנחמני. אותו דבר לגבי חובת גילוי. כשמחפשים בחובת גילוי בין בני משפחה קשה לאתר פסקי דין כאלה. גם בין בני זוג לפעמים יהיו פערי כוחות ולפעמים לא.
מה קרה בפועל? הפסיקה פתחה כלים שונים ללא המחוקק. למשל כשדנו במסוימות. פס"ד נששיבי. כך סתם יש הוראות השלמה כחסרים חלקים. השאלה כמה תוכן צריך להיות בחוזה בכל זאת. מה המסה הקריטית. במפשחה ישנה הקלה בדרישה זו. המסוימות בודקת שהצדדים ראו בעסקה כסוגרה, שיש גמירות דעת. במשפחה כסומכים והיחסים תתקינים גם חסרים מראים הצדדים סומכים אחד על השני ויתנו תוקף לחוזה. זו דוגמא לכלל שפותח.
כלל נוסף – כוונה ליצור יחסים משפטיים. יכול להיות שיש גמירת דעת אבל אין כוונה ליצור יחסים משפטייםץ זה קלאסי לבני זוג. זה לא שלא הבטחתי. הבטחתי ברצינות אך לא מתוך כוונה ליצור יחס משפטי. זה הסכם ג'נטלמני. שלא מוכנים להעניק תוקף משפטי. פס"ד בלפור (אנגלי)  עסק בבעל שנסע לחו"ל והבעלהיה נותן כסף כשהיה נוסע כניחום. מתישהו הפסיק לתת. היא תבעה אותו שיביא את הכסף. הוא באמת עשה זאת בעבר אבל זה לא נאכף כי הטענה הייתה שלא הייתה לו כוונה לכך. הנחת העבודה של הסכם משפחתי כשהיחסים תקינים שלא מתכוונים לתת ךו תוקף אבל זו הנחה הניתנת לסתירה. באנגליה פס"ד אדוארדס דיני עבודה – הבטיחו למישהו שיקבל משהו אם יעזוב את העבודה ולא קיימו ואמרו לו שזה היה ג'נטלמני ודחו זאת. אלו דוגמאות כללים שבגלל שמדובר בחוזה משפחתי מתנהגים שונה.
קטגוריה שניה – בהמ"ש לא אומר במפורש שהוא מתנהג בצורה שונה אלא מיישם את דיני החוזים הרגילים, אבל לפי התוצאה רואים שיש התנהגות שונה. פס"ד דומב נ' דומב – דירה משותפת ומחליטים שימכרו את הדירה 40% לבעל ו50% לאישה. רצתה לקנות את חלקו ב400 אש"ח. אחרי כן התברר שהייתה עסקה על 1.3 מליון. טען להטעייה שהסתירה את קיומו של הקונה ואז היה דורש יותר. לכאורה מקרה קלאסי של טעות בכדאיות העסקה. זה נכון גם לגבי הטעייה וגם לגבי טעות. יש פס"ד עזר נ' עזריהו – מכר דירה. הקונה משלם תשלום ראשון ונרשמת הערת אזהרה. יש סכסוך בין בקונה למוכר והכל תקוע. המוכר אומר שיש לו קונה תמורת מליון. ותר על הזכויות בדירה ובתור פיצוי תקבל 400 אש"ח. הקונה הסכים. מתברר שהקונה הסכים 1.3. הקונה הראשון ביקש לבטל ודחו אותו כי זו טעות בכדאיות העסקה – מה ערך הדירה. בדומב התעלמו מכך ואפשרו לבטל את החוזה. לדעת המרצה ההבדל הוא שזעמו על התנהגות האישה. הם הגיעו להסכם למרות הגירושיןוהאישה ממש הפירה את האמון ולכן היה כעס של השופטים כלפיה. פותחה מעין חובת גילוי מוגברת.
היום בהמ"ש לענייני משפחה כמעט אין סיכוי לבטל חוזה בטענות טעות והטעייה. מה השתנה? טיעון אחד הא שלהסכם רגיל אין בקרה מראש ובהסכם ממון הייתה בקרה. המקרה הטיפוי שיש עסק והבעל אומר שיש חובות לעסק ואומר שישאר אצלו ואחרי הגירושין מתברר שהעסק במצב מעולה. זה משהו שברור שלא רואים בעת אישור ההסכם. האישור אמור להגן על נשים, ובפועל זו חרב נגדן כי כביכול כבר דאגו לה שלב האישור. בנוסף יש גם אגו – השופט שדן הוא השופט שאישר. איך שופט יגיד שאישר הסכם בכפייה או בהטעייה? השופט מוטה כי הוא המאשר. אם זו אישה משכילה בכלל שופטות תוקפות אותן כאילו הן מציגות את האישה כחלשה. לכן דומב לא מייצג את המגמה כיום.
פס"ד ולנטין נ' ולנטין – זוג שגר בדירה שהייתה שייכת לבעל לפני הנישואין. התחתנו לפני 74'. הנכס אמור להיות שייכת לבעל. היה משבר בנישואין. האישה אומרת שנוסעת עם ידיד וידידה לאילת. הם מדברים והיא אומרת שהוא לא נותן בה אמון ושירשום את הדירה על שמה. הוא מתחייב להעביר חצי על שמה. כעבור כמה שבועות היא מבקשת להתגרש. ההנחה של ההסכם היא שמגיע לה חצי. הגברת יוצאת לחופשה ומשאירה את יומניה בבית. הבעל מגלה ביומנים שבחופשה ההיא היא בגדה בו. הוא מבקש לבטל את החוזה בטענה של טעות והטעייה. חוזה הגירושין אושר. יש לו כמה טענות – חשבתי שאנחנו מתפיסים ולכן הסכמתי לחצי דירה. זה חלש כי הטעות היא לגבי העתיד ולא לגבי העבר. אם הנחת משהו לגבי העתיד זה לא בסיס לביטול. לכן הטענה נדחת. אלא שיש פס"ד בן עמי נ' מלל- שם דובר בעסק פרטי עם הלוואה והבעלים היה משועבד. רצה עסקה חדשה באמצעים של חברה והוא בא לבנק ומבקש שהאשראי יעבור ממנו לחברה. הבנק לא מוכן כי אם חברה לא תשלם אין לו ממי להיפרע. הוא מבטיח לבנק בטוחות בעתיד. הבנק מעביר את האשראי לחברה והבטוחות לא ניתנו. הבנק טען לטעות. נטען שהטעות לגבי העתיד. ברק – מהנסיבות מתברר שכבר כשהתחייב לא התכוון לקיים ההבטחה ולכן הטעות לגבי העבר. כלומר אם בזמן ההבטחה לא התכוונת לקיים הטעות הולכת לעבר. אצלנו אפשר לטעון שמראש לא התכוונה להתפייס. אלא שבהמ"ש אומר שרומנטיקה זה דבר נזיל ולכן זו טעות על העתיד.
הבעל אומר שיש לו עוד טענה – הסכים לחצי כי הייתה נאמנה לו. אם היה יודע ששבוע לפני בגדה בו לא היה מוכן. זו טעות ברורה לגבי העבר. השופט אמר שלא בטוח שבגדה אלא רק הייתה עם מישהו. הבעל אומר שגם אם היה יודע את המידע הזה לא היה מעביר חצי בגלל השקר. עונה בהמ"ש שאין קש"ס – בתצהיר נכתב שהבעל לא מסכים לחוזה בגלל בגידה אבל לא בגלל קשר אפלטוני. נשמע מוזר אבל זה פסה"ד. גב' ולנטין נשארת עם חצי דירה.   
מבחינה רטורית החוזה מדבר על דיני חוזים רגילים. בפס"ד דרור נ' דרור העליון יצא נגד שיקולי אשמה (מי בגד במי וכו'). לא רוצים להגיד לאנשים איך להתנגד, גם לא רוצים את הפלישה של החוקרים הפרטיים, בנוסף קשה לקבוע מתי זו בגידה ומתי לא – נושאים שעדינים למשפט כדי להתערב בהם. שיקולי האשמה שהוצאו מדיני הפשחה נכנסים מהדלת האחרונית דרך דיני החוזים. אדם עושה הסכם גירושין ואומר שבגלל אשם הוא לא היה כורת את ההסכם. פתאום כל האשם שניסו לגרש חוזר. מבחינה חוזית פסה"ד לא הגיוני אלא שהיה כאן נסיון לא להכנס לאשמה. לא יכולים בכל סכסוך פותחים זאת. בהמ"ש הפעיל שיקול של דיני משפחה אך באופן מוחבא.
מעט זמן אח"כ הגיע מקרה למחוזי בב"ש. החליטו שכן הוכחה בגידה ולכן ניתן לבטל את ההסכם. כלומר קבעו אחרת מהעליון כי העליון לא נימוק את הדברים במפורש. הבעיה שבאמת לדעת המרצה לא נכון להכני אשמה אך התוצאה שבמקום היחיד שניתן לשקר ולהרוויח זה בחוזה משפחתי.
המצב השלישי אם כן שמפעילים דיני חוזים כמו שהם ומגיעים לתוצאות לא טובות.
המבחן
לא צריך לקרוא מאמרים. מהסילבוס הרוב צריך – פורט בכיתה.

הגבלת מקום רצינית. המבחן יהיה בנוי – ציטוט ולחוות דעתנו ולנתחו כמה משקף מצב קיים ומתאים לתיאוריות. למשל בעושק וכפיה גישה קלאסית מדברת על כך בצמצום המודרני רחב.גישה כלכלי אומרת לבדוק אם האיום מהימן אחרת יממשו את האיום. זו דוגמא שניתוח כלכלי גם תומך בגיה קלאסית. 

יום שני, 19 בספטמבר 2016

עו"ד נועם קוריס ארכיון כתבות ומידע

הרמב"ם כותב הקדמה למסכת אבות במספר פרקים – בפרק ו:

הרמב"ם כותב הקדמה למסכת אבות במספר פרקים – בפרק ו:

שמונה פרקים לרמב"ם פרק ו
בהפרש בין המעולה והמושל בנפשו.
אמרו הפילוסופים, שהמושל בנפשו, אף על פי שיעשה המעשים המעולים - הרי הוא עושה הטובות והוא מתאוה למעשי הרעות ומשתוקק להם, והוא ניפתל עם יצרו, ומתנגד במעשהו למה שיעירוהו אליו כוחו ותאוותו ותכונת נפשו, והוא עושה הטובות והוא מצטער בעשייתן. אבל המעולה - הרי הוא נמשך במעשהו אחר מה שיעירוהו אליו תאוותו ותכונתו, ויעשה הטובות והוא מתאוה ומשתוקק להן. ובהסכמה מן הפילוסופים, שהמעולה יותר טוב ויותר שלם מן המושל בנפשו. אבל, אמרו, אפשר שיעמוד המושל בנפשו במקום שהמעולה עומד בהרבה מן הדברים, ומדרגתו פחותה בהכרח, להיותו מתאווה לפועל הרע, ואף על פי שלא יפעלהו, אבל תשוקתו לו היא תכונה רעה בנפש. וכבר אמר שלמה כיוצא בזה, אמר (משלי כא, י): "נפש רשע איוותה רע". ואמר בשמחת המעולה במעשה הטובות, והצטער מי שאינו מעולה בעשייתן, זה המאמר (שם שם, טו): "שמחה לצדיק עשות משפט, ומחתה לפועלי און". הרי זה מה שייראה מדברי התורה, המתאים למה שזכרוהו הפילוסופים.
וכאשר חקרנו אחר דברי החכמים בזה הענין, מצאנו להם, שהמתאווה לעבירות ומשתוקק להן - יותר טוב ויותר שלם מאשר לא יתאווה להן ולא יצטער בהנחתן. עד שאמרו, שכל מה שיהיה האדם יותר טוב ויותר שלם - יהיו תשוקתו לעבירות וצערו בהנחתן יותר חזקים, והביאו בזה מעשיות, ואמרו: "כל הגדול מחברו יצרו גדול ממנו". לא די בזה, אלא שאמרו כי שכר המושל בנפשו גדול כפי שעור צערו במושלו בנפשו, ואמרו: "לפום צערא אגרא". ויתר על כן, שהם ציוו שיהיה האדם מושל בנפשו, והזהירו מלומר: אני בטבעי איני מתאווה לזאת העבירה, ואפילו לא אסרתה התורה, והוא אומרם: "רבן שמעון בן גמליאל אומר, לא יאמר אדם אי אפשי לאכול בשר בחלב, אי אפשי ללבוש שעטנז, אי אפשי לבוא על הערוה, אלא אפשי, ומה אעשה ואבי שבשמים גזר עלי".
ולפי המובן מפשטי שני הדברים בתחילת המחשבה, הרי שני המאמרים סותרים זה את זה. ואין הדבר כן, אלא שניהם אמת, ואין ביניהם מחלוקת כלל. וזה, שהרעות אשר הן אצל הפילוסופים רעות - הן אשר אמרו שמי שלא יתאווה להן יותר טוב ממי שיתאווה להן וימשול בנפשו מהן, והם הדברים המפורסמים אצל בני האדם כולם שהם רעות, כשפיכות דמים, וגניבה, וגזל, והונאה, והזק למי שלא הרע, וגמול רע למיטיב, וזלזול הורים, וכיוצא באלה. והן המצוות אשר יאמרו עליהן החכמים עליהם השלום: "דברים שאלמלי לא נכתבו ראויים היו לכותבן", ויקראון קצת חכמינו האחרונים אשר חלו חולי 'המדברים': 'המצוות השכליות'. ואין ספק כי הנפש אשר תתאווה לדבר מהם ותשתוקק אליו - היא נפש חסירה, וכי הנפש המעולה לא תתאווה לדבר מאלה הרעות כלל, ולא תצטער בהימנעה מהן. אבל הדברים אשר אמרו החכמים שהמושל בנפשו מהם יותר טוב ושכרו יותר גדול - הן המצוות השמעיות, וזה נכון, כי אלמלא התורה לא היו רעות כלל, ולפיכך אמרו שצריך האדם להניח נפשו על אהבתם, ולא ישים מונעו מהם אלא התורה.
והתבונן בחכמתם, עליהם השלום, ובמה המשילו. שהוא לא אמר: לא יאמר אדם אי אפשי להרוג את הנפש, אי אפשי לגנוב, אי אפשי לכזב, אלא אפשי ומה וכו'; ואמנם הביא דברים כולם שימעיים: בשר בחלב, ולבישת שעטנז ועריות. ואלה המצוות וכיוצא בהן הן אשר יקראן ה': 'חוקותי', אמרו: "חוקים שחקקתי לך ואין לך רשות להרהר בהם, ואומות העולם משיבין עליהן, והשטן מקטרג עליהן, כגון פרה אדומה ושעיר המשתלח" וכו'. ואותן אשר קראון האחרונים 'שכליות' - ייקראו: 'מצוות', כמו שבארו החכמים.
וכבר התבאר מכל מה שאמרנוהו, אלו עבירות יהיה מי שלא ישתוקק אליהן יותר טוב ממי שישתוקק אליהן וימשול בנפשו מהן, ואלו מהן יהיה הדבר בהן להפך. וזה חידוש נפלא, והשלמה מופלאה בין שני המאמרים.

הרמב"ם מציב שני סוגי בני אדם:
1.       המעולה = חסיד: אדם מושלם שנולד טוב והוא לא צריך להתאמץ בשביל זה.
2.       הטיפוס שמשתדל = האדם המושל בנפשו: הוא נולד עם פגמים עם יצרים והם חולשות אנושיות אבל עם כח רצון והוא משתדל להגיע להישגים. מדובר באדם שכדי להגיע להתנהגות מוסרית ראויה או מעולה הוא זקוק למאמץ ניכר מפני שביסודו ובטבעו הוא לא איש כזה.
מי עדיף? הטיפוס הראשון או הטיפוס השני?
הרמב"ם מדבר על הפילוסופים בעולם הכללי: הם חושבים שהם מעדיפים את הטיפוס המושלם – הם אומרים שהמושל בנפשו עושה מעשים טובים אבל מכיוון שזה בא תוך כדי מאבקים, הוא בסופו של דבר חי חיים שהם מלאי תסכול וצער. לעומתו, המעולה, מלא תשוקה לעשות את הטוב והמעולה הוא טוב יותר ושלם יותר מהמושל בנפשו וזאת מהסיבה שהפילוסופים לא מעדיפים את השורה התחתונה אלא את התהליך – אדם שהוא נאבק במהלך הדרך ביצרים וכו'... (בסופו של יום האדם הזה לא מזדהה בתוך עצמו עם המעשים המוסריים שהוא עושה) הוא מבחינתם לא ראוי ולכן הם סוברים שעדיף את המעולה או החסיד כיוון שהתהליך המוסרי שלו הוא חלק.
עצם העובדה שלאדם יש יצר ותשוקה לעשות את הרע גם אם בסופו של דבר הוא לא עשה את זה, זהו רוע בעיני הפילוסופים, ולכן הם מעדיפים את המעולה על המושל בנפשו.

הרמב"ם מדבר על דעות בתוך העולם היהודי: ניתן למצוא מקורות שמזדהים עם הכיוון של הפילוסופים. לדוגמא: שלמה המלך בספר משלי בשני פסוקים:
1.       "נפש רשע איוותה רע": מציגים רשע שנפשו מתאווה לעשות רע – כלומר מי שיש לו תאווה או רצון לעשות את הרוע אפילו אם הוא לא עושה אותו (כי הוא משל בנפשו) הוא מוגדר כרע.
2.       "שמחה לצדיק עשות משפט, ומחתה לפועלי און". האדם הטוב שעושה את המוסרי שמח במעשיו והאדם הרע עצוב במעשיו. הפסוק הזה מתאר את העולם הנפשי של הצדיקים לעומת הרשעים – הצדיק שמח במעשיו ולעומת זאת "פועלי האוון" – פועלים במצב נפשי אחר – מתוך פחד או שבר או דכדוך.
הרמב"ם אומר שגם הפסוק הזה אומר שהשאלה אם אתה מזדהה עם המעשה הטוב שלך או לא היא קריטית – צדיקים מזדהים עם מעשיהם הטובים ואילו הרעים לא, דהיינו גם המבחן המנטלי הוא חשוב. כלומר, שני הפסוקים הללו מורים על כך שיש חשיבות לא רק לשורה התחתונה ולתוצאה אלא יש חשיבות גדולה גם למהלך המנטלי של האדם המוסרי. לסיכום, הפילוסופים ושלמה המלך מעדיפים את המעולה על המושל בנפשו. שלמה המלך תואם את עמדת הפילוסופים. יש משמעות לפנימיות של האדם ולא רק לפרקטיקה.

עפ"י הרמב"ם, מול עמדת הפילוסופים שהעדיפו את המעולה, יש את עמדת החכמים או חז"ל שהעדיפו את המושל בנפשו: המושל עדיף מהמעולה כיוון שהאתגר שלהם גדול יותר – הם מעדיפים דווקא את האדם שמשתדל ומתאמץ יותר.

הרמב"ם יוכיח בשלוש פזות שאכן בספרות חכמים ניתן למצוא ביוטיים לעניין הזה שהם מעדיפים את מי שמשתדל:
1.       פזה ראשונה: "כל הגדול מחברו יצרו גדול ממנו": ישנם פירושים שונים למשפט הזה אבל הרמב"ם מבין את המשפט הזה כך- מי שייצרו גדול יותר ובכל זאת הוא מצליח למשול בו ולהתגבר עליו ולכן הוא גדול מחברו – היצר שלו גדול יותר ובכל זאת הוא הצליח להתגבר עליו. בפזה זאת, הרמב"ם אומר שהחכמים צריכים לתת ציונים מי גדול יותר והם מעריכים יותר את מי שיש לו יצר גדול יותר – הוא יקבל ציון גבוה יותר.
2.       פזה שנייה: "לפום צערא אגרא" = לפי הצער השכר: הרמב"ם אומר שבפזה זאת  לא רק נותנים ציונים במלים אלא פה נותנים העדפה אופרטיבית של הכובש – השכר של הכובש הוא גדול יותר מהשכר של המעולה מפני שהוא עומד באתגרים קשים יותר. בסופו של דבר, מביאים לידי ביטוי את הסטאטוס המוסרי בשכרו – צער גדול יותר, שכר גדול יותר. פזה זאת עברה מהמישור ההצהרתי למישור המעשי של הגמול.
3.       פזה שלישית: "רבן שמעון בן גמליאל אומר, לא יאמר אדם אי אפשי לאכול בשר בחלב, אי אפשי ללבוש שעטנז, אי אפשי לבוא על הערוה, אלא אפשי, ומה אעשה ואבי שבשמים גזר עלי". עד כאן דיברנו על הצהרות או תגמולים ועכשיו מדובר בדרישה מוסרית או חינוכית – דורשים מהאדם להכניס את עצמו לגישה המוסרית. אדם צריך להכניס את עצמו למצבים שיש לו יצרים ותשוקות אבל הוא מתגבר עליהם. הרמב"ם אומר שהחכמים ציוו שהאדם יהיה מושל בנפשו – זו הדרך הראויה. זו הנורמה. לדוגמא: אדם שמציעים לו צ'יזבורגר צריך לזרוק את זה באופן ספונטני או להגיד דווקא בא לי מאוד אבל אני מתגבר על ייצרי – הרמב"ם אומר שחכמים הזהירו לא להשתמש בדפוס הראשון – חזיר הוא כל כך מגעיל שבכלל לא צריך הלכה או מצווה בשביל זה אבל. דוגמא נוספת: גילוי עריות הוא כל כך מגעיל וברור מאליו שלא עושים זאת ולא צריך מצווה לכך. הרמב"ם אומר שזה לא נכון, אלא תגיד 'למה לא?' אבל אני מתגבר – אנחנו מקיימים את המצוות לא בגלל שזה המוסר הטבעי שלנו אלא יש לנו תשוקה לעבור את על המצוות הללו אבל אלוהים גזר ולכן אנחנו נשארים שומרי מצוות או חכמים. כלומר, בפזה זאת מדובר בציווי של ממש ברמה המעשית היומיומית.   

הרמב"ם אומר שמצד אחד הפילוסופים ושלמה המלך לימדו שאנחנו מעדיפים את עולמו הפנימי של האדם. מצד שני, העמדה של החכמים היא הפוכה, ומה שמעניין זה מבחן התוצאה ומבחן התוצאה לאחר שעמדת באתגרים – דווקא אדם שבעולמו הפנימי עמד בלחצים הוא עדיף בעיננו – כלומר הם מייחסים חשיבות גם לדרך.

הרמב"ם נמצא בדילמה: הרמב"ם אמון גם על החכמים וגם על הפילוסופים – כיצד הוא פותר את הסוגייה?
הרמב"ם מגייס את מיטב יכולותיו וכישורונותיו ומגיע למסקנה הבאה: "ולפי המובן מפשטי שני הדברים בתחילת המחשבה, הרי שני המאמרים סותרים זה את זה": כשחושבים על זה בפשוטם של דברים יש סתירה אבל במחשבה מעמיקה אין שום סתירה: "ואין הדבר כן, אלא שניהם אמת, ואין ביניהם מחלוקת כלל. וזה, שהרעות אשר הן אצל הפילוסופים רעות - הן אשר אמרו שמי שלא יתאווה להן יותר טוב ממי שיתאווה להן וימשול בנפשו מהן, והם הדברים המפורסמים אצל בני האדם כולם שהם רעות, כשפיכות דמים, וגניבה, וגזל, והונאה, והזק למי שלא הרע, וגמול רע למיטיב, וזלזול הורים, וכיוצא באלה":

הרמב"ם אומר שיש שני סוגים של נורמות:
1.       נורמות שמקור ההסמכה שלהן או המחויבות שלנו אליהן היא בגלל המוסר הטבעי – הדברים המפורסמים אצל בני האדם כולם שהם רעות – מוסכמות אנושיות אצל כל בני האדם שהם מעשים בלתי ראוים. לדוגמא: שפיכות דמים – כל חברה אנושית חושבת ששפיכות דמים היא דבר פסול, גניבה, גזל, הונאה, היזק למי שלא הרע, לגמול רע למיטיב, זלזול בהורים – כל הנורמות הללו מוסכמות על כל בני האדם – אלו הן נורמות שהן אתוסצנטריות – מרכז ההסמכה שלהן הוא האתוס – המוסר. לגבי הסוג הזה של המצוות (האתוסצנטריות), לגביהן אמרו הפילוסופים שהיחס הראוי שלך לאותן נורמות צריך להיות יחס של אדם מעולה – חסיד. כלומר, יש למלא את הנורמות הללו ללא כל פקפוק – לא יכול להיות שאדם ימלא אחר הנורמה של שפיכות דמים כי כל כך בא לו להרוג אבל הוא מתגבר על היצר הזה. ולכן, כאשר הפילוסופים אמרו שהאנשים צריכים להיות מעולים הם התכוונו לסוג הזה של הנורמות, דהיינו מדובר במצוות שכליות. על פי הרמב"ם הנורמות הללו גם אם הם לא היו כתובות בתורה אז היינו צריכים לכתוב אותן כי הן מובנות מאליהן. החכמים האחרונים (בין היתר הרס"ג) ביחס מצוות השכליות למצוות האתוסצנטריות ברור שאדם צריך לקיים אותן באופן טבעי. אדם שיש לו יצר להרוג הוא אדם פסול.
2.       הדברים שאמרו החכמים הם כיוונו למצוות השמעיות – המצוות התיאוצנטריות השמעיות אלה הן מצוות שאתה לא מרגיש דחף פנימי לקיים אותן, אתה עושה אותן כי האל ציווה. אתה לא מקיים אותן מתוך דחף פנימי אלא מתוך צו האל ולגבי המצוות הללו החכמים צודקים כי אלמלא התורה הן לא היו  מתקיימות. הרמב"ם אומר שמה שצריך להיות מרכז הכובד הוא הציות מול התורה והעניין הטבעי הוא לא רלבנטי. על כך נאמר שעדיף המושל בנפשו – הוא רוצה לעשות אחרת אך הציות לתורה מונע זאת ממנו.

השאלה מי עדיף? הרמב"ם אומר ששניהם צודקים וכל אחד דיבר על גזרה אחרת במערכת המוסרית – הפילוסופים דיברו על המצות השכליות שהמוסר הטבעי מחייב אותן. לעומת זאת, המצוות השמעיות הן מצוות שהמוסר הטבעי לא מחייב אותן ולכן הגישה הנכונה היא הגישה של החכמים בהקשר אליהן – מקיימים אותן מתוך ציות לצו האל.

אבל השאלה הנשאלת היא האם יש לרמב"ם הוכחה? האם ניתן להוכיח שהחכמים דיברו על המצוות השמעיות ושהפילוסופים דיברו על המצוות השכליות?

"והתבונן בחכמתם, עליהם השלום, ובמה המשילו. שהוא לא אמר: לא יאמר אדם אי אפשי להרוג את הנפש, אי אפשי לגנוב, אי אפשי לכזב, אלא אפשי ומה וכו'; ואמנם הביא דברים כולם שימעיים: בשר בחלב, ולבישת שעטנז ועריות. ואלה המצוות וכיוצא בהן הן אשר יקראן ה': 'חוקותי', אמרו: "חוקים שחקקתי לך ואין לך רשות להרהר בהם, ואומות העולם משיבין עליהן, והשטן מקטרג עליהן, כגון פרה אדומה ושעיר המשתלח" וכו'. ואותן אשר קראון האחרונים 'שכליות' - ייקראו: 'מצוות', כמו שבארו החכמים".
אותן מצוות שצריך לקיים מתוך צו האל – הדוגמאות שהם נתנו הם דוגמאות של מצוות שמעיות – לדוגמא: איסור אכילת בשר וחלב, איסור על לבישת שעטנז ואיסור על גילוי עריות – הרמב"ם שואל למה החכמים הביאו דווקא את הדוגמאות הללו? הרמב"ם אומר שהם לא הביאו דוגמאות של נורמות טבעיות כמו רציחה, גניבה או גזל כיוון שאלו הן נורמות טבעיות וברורות. כל הדוגמאות שהם הביאו הן דוגמאות של מצוות שמעיות (נקראות גם חוקים לעומת מצוות שכליות שנקראות מצוות)– לכאורה, אין שום סיבה למה לא לאכול בשר וחלב מבחינת המוסר הטבעי. לבישת שעטנז – זו אחת המצוות שהכי קשה להסביר אותה (מדוע אסור ללבוש צמר ופישתן?). הרמב"ם טוען שגם גילוי עריות היא מצווה שמעית ולא שכלית. לדידו, אין שום סיבה טבעית מדוע לא לעשות זאת. המרצה מעיר שיש כאן הבדל בין חכמי אשכנז לספרד. חכמי אשכנז סברו שגילוי עריות זה דבר פסול גם ברמה המוסרית. חכמי ספרד, שחיו בארצות המוסלמיות לא חשבו כך והיה מדובר בדבר שהיה קיים בימי הביניים בארצות אלה. לכך לטענת הרצה חכמי ישראל שחיו בארצות אלו חשבו שמדובר במצווה שמעית.

"וכבר התבאר מכל מה שאמרנוהו, אלו עבירות יהיה מי שלא ישתוקק אליהן יותר טוב ממי שישתוקק אליהן וימשול בנפשו מהן, ואלו מהן יהיה הדבר בהן להפך. וזה חידוש נפלא, והשלמה מופלאה בין שני המאמרים".
הרמב"ם נותן לעצמו ציון נפלא ואומר שמדובר בחידוש מופלא והשלמה מופלאה בין שני המאמרים. הוא אומר שהוא הצליח ליצור השלמה מופלאה בין שני המאמרים.

הרמב"ם בסופו של דבר השתמש בחידוש של הרס"ג שעשה את ההבחנה בין המצוות השמעיות לשכליות. הרמב"ם טוען שזה לא חידוש. רס"ג אמר שמקור ההסמכה שלהן הוא המוסר הטבעי ויש מצוות שההסמכה אליהן הוא מקור האל. הרמב"ם מוסיף על כך - הוא אומר שהמוטיבציות של כל אדם דתי צריכות להיות משני סוגים:
1.       למצוות השכליות צריכה להיות לו מוטיבצה דתית מסוג אחד של לפעול מתוך הזדהות וכו'.
2.       למצוות השמעיות צריכה להיות מוטיבציה מסוג אחר.
כלומר, כל אדם צריך לשאול את עצמו האם המצווה היא שכלית או שמעית ולתרגם אותה למוטיבציה.

רס"ג דיבר ברמה העקרונית שיש סוגי מצוות. הרמב"ם לוקח את זה ליומיום הקיומי הדתי. מוטיבצית הקיום שלך משתנה לפי סוג המצווה. [המרצה מעיר שבמורה נבוכים רואים שהרמב"ם סובר שיש הגיון בכל המצוות, גם באלה השמעיות. אך לא כל המצוות הן כאלה]