יום חמישי, 15 בספטמבר 2016

עו"ד נועם קוריס - נורמות וערכים- תיאולוגיה מול אתיקה...

עו"ד נועם קוריס - נורמות וערכים- תיאולוגיה מול אתיקה...


הרמב"ם אומר שמצד אחד הפילוסופים ושלמה המלך לימדו שאנחנו מעדיפים את עולמו הפנימי של האדם. מצד שני, העמדה של החכמים היא הפוכה, ומה שמעניין זה מבחן התוצאה ומבחן התוצאה לאחר שעמדת באתגרים – דווקא אדם שבעולמו הפנימי עמד בלחצים הוא עדיף בעיננו – כלומר הם מייחסים חשיבות גם לדרך.

הרמב"ם נמצא בדילמה: הרמב"ם אמון גם על החכמים וגם על הפילוסופים – כיצד הוא פותר את הסוגייה?
הרמב"ם מגייס את מיטב יכולותיו וכישורונותיו ומגיע למסקנה הבאה: "ולפי המובן מפשטי שני הדברים בתחילת המחשבה, הרי שני המאמרים סותרים זה את זה": כשחושבים על זה בפשוטם של דברים יש סתירה אבל במחשבה מעמיקה אין שום סתירה: "ואין הדבר כן, אלא שניהם אמת, ואין ביניהם מחלוקת כלל. וזה, שהרעות אשר הן אצל הפילוסופים רעות - הן אשר אמרו שמי שלא יתאווה להן יותר טוב ממי שיתאווה להן וימשול בנפשו מהן, והם הדברים המפורסמים אצל בני האדם כולם שהם רעות, כשפיכות דמים, וגניבה, וגזל, והונאה, והזק למי שלא הרע, וגמול רע למיטיב, וזלזול הורים, וכיוצא באלה":

הרמב"ם אומר שיש שני סוגים של נורמות:
1.       נורמות שמקור ההסמכה שלהן או המחויבות שלנו אליהן היא בגלל המוסר הטבעי – הדברים המפורסמים אצל בני האדם כולם שהם רעות – מוסכמות אנושיות אצל כל בני האדם שהם מעשים בלתי ראוים. לדוגמא: שפיכות דמים – כל חברה אנושית חושבת ששפיכות דמים היא דבר פסול, גניבה, גזל, הונאה, היזק למי שלא הרע, לגמול רע למיטיב, זלזול בהורים – כל הנורמות הללו מוסכמות על כל בני האדם – אלו הן נורמות שהן אתוסצנטריות – מרכז ההסמכה שלהן הוא האתוס – המוסר. לגבי הסוג הזה של המצוות (האתוסצנטריות), לגביהן אמרו הפילוסופים שהיחס הראוי שלך לאותן נורמות צריך להיות יחס של אדם מעולה – חסיד. כלומר, יש למלא את הנורמות הללו ללא כל פקפוק – לא יכול להיות שאדם ימלא אחר הנורמה של שפיכות דמים כי כל כך בא לו להרוג אבל הוא מתגבר על היצר הזה. ולכן, כאשר הפילוסופים אמרו שהאנשים צריכים להיות מעולים הם התכוונו לסוג הזה של הנורמות, דהיינו מדובר במצוות שכליות. על פי הרמב"ם הנורמות הללו גם אם הם לא היו כתובות בתורה אז היינו צריכים לכתוב אותן כי הן מובנות מאליהן. החכמים האחרונים (בין היתר הרס"ג) ביחס מצוות השכליות למצוות האתוסצנטריות ברור שאדם צריך לקיים אותן באופן טבעי. אדם שיש לו יצר להרוג הוא אדם פסול.
2.       הדברים שאמרו החכמים הם כיוונו למצוות השמעיות – המצוות התיאוצנטריות השמעיות אלה הן מצוות שאתה לא מרגיש דחף פנימי לקיים אותן, אתה עושה אותן כי האל ציווה. אתה לא מקיים אותן מתוך דחף פנימי אלא מתוך צו האל ולגבי המצוות הללו החכמים צודקים כי אלמלא התורה הן לא היו  מתקיימות. הרמב"ם אומר שמה שצריך להיות מרכז הכובד הוא הציות מול התורה והעניין הטבעי הוא לא רלבנטי. על כך נאמר שעדיף המושל בנפשו – הוא רוצה לעשות אחרת אך הציות לתורה מונע זאת ממנו.

השאלה מי עדיף? הרמב"ם אומר ששניהם צודקים וכל אחד דיבר על גזרה אחרת במערכת המוסרית – הפילוסופים דיברו על המצות השכליות שהמוסר הטבעי מחייב אותן. לעומת זאת, המצוות השמעיות הן מצוות שהמוסר הטבעי לא מחייב אותן ולכן הגישה הנכונה היא הגישה של החכמים בהקשר אליהן – מקיימים אותן מתוך ציות לצו האל.

אבל השאלה הנשאלת היא האם יש לרמב"ם הוכחה? האם ניתן להוכיח שהחכמים דיברו על המצוות השמעיות ושהפילוסופים דיברו על המצוות השכליות?

"והתבונן בחכמתם, עליהם השלום, ובמה המשילו. שהוא לא אמר: לא יאמר אדם אי אפשי להרוג את הנפש, אי אפשי לגנוב, אי אפשי לכזב, אלא אפשי ומה וכו'; ואמנם הביא דברים כולם שימעיים: בשר בחלב, ולבישת שעטנז ועריות. ואלה המצוות וכיוצא בהן הן אשר יקראן ה': 'חוקותי', אמרו: "חוקים שחקקתי לך ואין לך רשות להרהר בהם, ואומות העולם משיבין עליהן, והשטן מקטרג עליהן, כגון פרה אדומה ושעיר המשתלח" וכו'. ואותן אשר קראון האחרונים 'שכליות' - ייקראו: 'מצוות', כמו שבארו החכמים".
אותן מצוות שצריך לקיים מתוך צו האל – הדוגמאות שהם נתנו הם דוגמאות של מצוות שמעיות – לדוגמא: איסור אכילת בשר וחלב, איסור על לבישת שעטנז ואיסור על גילוי עריות – הרמב"ם שואל למה החכמים הביאו דווקא את הדוגמאות הללו? הרמב"ם אומר שהם לא הביאו דוגמאות של נורמות טבעיות כמו רציחה, גניבה או גזל כיוון שאלו הן נורמות טבעיות וברורות. כל הדוגמאות שהם הביאו הן דוגמאות של מצוות שמעיות (נקראות גם חוקים לעומת מצוות שכליות שנקראות מצוות)– לכאורה, אין שום סיבה למה לא לאכול בשר וחלב מבחינת המוסר הטבעי. לבישת שעטנז – זו אחת המצוות שהכי קשה להסביר אותה (מדוע אסור ללבוש צמר ופישתן?). הרמב"ם טוען שגם גילוי עריות היא מצווה שמעית ולא שכלית. לדידו, אין שום סיבה טבעית מדוע לא לעשות זאת. המרצה מעיר שיש כאן הבדל בין חכמי אשכנז לספרד. חכמי אשכנז סברו שגילוי עריות זה דבר פסול גם ברמה המוסרית. חכמי ספרד, שחיו בארצות המוסלמיות לא חשבו כך והיה מדובר בדבר שהיה קיים בימי הביניים בארצות אלה. לכך לטענת הרצה חכמי ישראל שחיו בארצות אלו חשבו שמדובר במצווה שמעית.

"וכבר התבאר מכל מה שאמרנוהו, אלו עבירות יהיה מי שלא ישתוקק אליהן יותר טוב ממי שישתוקק אליהן וימשול בנפשו מהן, ואלו מהן יהיה הדבר בהן להפך. וזה חידוש נפלא, והשלמה מופלאה בין שני המאמרים".
הרמב"ם נותן לעצמו ציון נפלא ואומר שמדובר בחידוש מופלא והשלמה מופלאה בין שני המאמרים. הוא אומר שהוא הצליח ליצור השלמה מופלאה בין שני המאמרים.

הרמב"ם בסופו של דבר השתמש בחידוש של הרס"ג שעשה את ההבחנה בין המצוות השמעיות לשכליות. הרמב"ם טוען שזה לא חידוש. רס"ג אמר שמקור ההסמכה שלהן הוא המוסר הטבעי ויש מצוות שההסמכה אליהן הוא מקור האל. הרמב"ם מוסיף על כך - הוא אומר שהמוטיבציות של כל אדם דתי צריכות להיות משני סוגים:
1.       למצוות השכליות צריכה להיות לו מוטיבצה דתית מסוג אחד של לפעול מתוך הזדהות וכו'.
2.       למצוות השמעיות צריכה להיות מוטיבציה מסוג אחר.
כלומר, כל אדם צריך לשאול את עצמו האם המצווה היא שכלית או שמעית ולתרגם אותה למוטיבציה.
רס"ג דיבר ברמה העקרונית שיש סוגי מצוות. הרמב"ם לוקח את זה ליומיום הקיומי הדתי. מוטיבצית הקיום שלך משתנה לפי סוג המצווה. [המרצה מעיר שבמורה נבוכים רואים שהרמב"ם סובר שיש הגיון בכל המצוות, גם באלה השמעיות. אך לא כל המצוות הן כאלה]

דיון התורת משפטי:

הרב י"ד סולוביצ'יק, "מה דודך מדוד", בתוך: בסוד היחיד והיחד
באופן דומה נהג ר"ח בהלכה. קודם כל טיהר את ההלכה מכל סוגי גישות מן החוץ. על פי שיטתו יש לדחות בשתי ידיים את פעולת הפסיכולוגיזציה וגם ההיסטוריזציה. כמו כן יש לפסול את הגישה הבעל ביתית (common sense) שיש בה התרשמות סבילה ולא יצירה פעילה. החשיבה ההלכיית מתנועעת במסלול מיוחד משלה. חוקיה ועקרונותיה אינם פסיכולוגיים-עובדתיים, כי אם אידיאליים-נורמטיביים, כמותה של החשיבה ההגיונית-מתמטית. אין הסיבתיות העובדתית הרטרוספקטיבית קובעת את יעילות השפיטה ההלכיית ואת אמיתתה, כי אם הנורמה האידיאלית שבה השפיטה מיתדבקת... ההלכה אינה צריכה לשקף את אופי בעל ההלכה, ואין שינויי מצבים או מערכות היסטוריות מטביעים את צורתם עליה. לכן אין ההלכה, על-פי שיטה זו, יכולה להתבטא בדפוסי מחשבה שאולים מתחומים אחרים. יש לה ריתמוס משלה, שאי אפשר לשנותו. היא חשיבה צרופה, מזוקקת משורשים נפשיים. אין היא תלויה בגירויי חוץ ותגובות האדם עליהם.
ברי, שאין שיטה זו אומרת, שההלכה שרויה מחוץ לזרם המאורעות. תורת-חיים היא ההלכה. היא באה להושיע את האדם, לגואלו מזוהמת קיום מותנה על ידי מצבים חולפים, לרוממו ולקדשו ולתת התמד, הכוונה ותכלית לחייו. לפיכך אי אפשר לה להסיח דעת מהרפתקאותיו, חוויותיו, נסיונותיו, אכזבותיו ו"נצחונותיו". אי אפשר לה להסיע את עצמה מחשרת הסיטואציות, הפושטות צורה ולובשות צורה. אם האדם ניגרף בנחשול הגורל, ההלכה לא תתעלם מלבטיו ההירואיים-טראגיים. ההתרחשות ההיסטורית וייעוד היחיד וגם הציבור המלופפים בה הם כבשונה של ההלכה.
אולם אין השתלבות זו במאורע היסטורי משפיעה על מקצב החשיבה ההלכיית, כשם שאינה משנה את החוקיות הקבועה במחשבה המתימאטית. ודאי, שהמאורע מטביע את חותמו על איש ההלכה, מעורר כוחותיו האינטלקטואליים, מדרבן את הסתכלותו, מגרה את סקרנותו, מפרה את המחשבה, מפנה אותה לאותם האופקים שהמאורע הנץ עליהם ומאלץ אותה להתמודד עם תכנים רוחניים-אידיאליים שיש בהם משום מתן תשובה לנבוכי המאורע. אולם זיקת-הגומלין של הלכה ומאורע אינה מתרחשת בתחום חשיבת ההלכה הצרופה, כי אם במעמקי נפשו של איש ההלכה. המאורע הוא מניע פסיכולוגי הדוחף את החשיבה הצרופה למסלולה. ברם ברגע שהיא מתחילה להתנועע במסלולה המסוים היא מבצעת את תנועתה לא בהכנעה למאורע, כי אם מתוך ציות לחוקיותה הנורמטיבית-אידיאלית המיוחדת לה. דרך משל, תמיד השתתפנו בצער העגונה האומללה, ומשום עיגונא הקילו בה רבנן. ברם כשרב יושב ודן בשאלת עגונה, הוא מכריע בבעיה זו לא בלחץ רגש הסימפאטיה, על אף העובדה שרחמיו נכמרו על עלובה זו, כי אם על פי עקרונות עיוניים-הלכיים. רק הסברה הביקורתית והדייקנית קובעת את דינו. משל למה הדבר דומה? ללוויין שהוכנס למסלול פלוני אלמוני. אמנם קליעת הלוויין לתוך המסלול תלויה בעוצמת כוח הדחף, אבל משהגיע האובייקט למסלולו הוא מתחיל להתנועע בדייקנות מפליאה על פי מהירות התנועה המיוחדת למסלול ההוא, ואין שיעור כוחה של הדחיפה יכול להוסיף או לגרוע ממנה אפילו כל שהוא.


הדיון התורת משפטי הוא דיון שדן בשאלת היחס שבין המשפט שבין טריטוריות שהן מחוצה לו. מה שמוכר כמתח בין הפוזיטיביסטיים שנוקטים בכך שכל ענף ידע הוא ענף שצריך להבנות אותו ולהבין אותו באופן נקי וטהור עד כמה שניתן מבלי להזדקק לענפי ידע אחרים – זו גישה שהייתה מקובלת בעבר. הפוזיטיביסטיים מתייחסים למשפט כמדע – הידועים שבתחום הם אוסטין וקלזן. 
אל מול גישה זו עומדים הנון – פוזיטיביסטיים אשר טוענים שהמשפט הוא לא ענף מדעי אלא חלק ממדעי החברה ומכיוון שתפקידו של המשפט הוא להסדיר חיי חברה והוא מושפע גם מכלכלה, ממשל וכו'..., אין להעלות על הדעת שכאשר אנחנו מנסים להבין משפט ניתן להתעלם מהמערכות הנוספות הללו, כלומר חייבים לקחת אותן בחשבון. הנון-פוזיטיביסטיים טוענים שיש לקחת בחשבון גם מערכות אחרות.
במתח בין הפוזיטיביסטיים לבין הנון-פוזיטיביסטיים, נכנסת השאלה שבין הלכה למוסר: הלכה היא שיטת משפט – יש כללים ומתודות פרשניות – הלכה מתנהלת כשיטת משפט והשאלה היא האם ניתן לקחת בחשבון מערכת נורמטיבית אחרת כמו מוסר, תלויה במתח שבין הפוזיטיביסטיים לנון-פוזיטיביסטיים. הפוזיטיביסיטיים יגידו שמכיוון שההלכה היא שיטת משפט היא צריכה לשמור על טהרתה ונקיונה ולכן לא ניתן לשלב בתוך ההלכה מערכת זרה כגון המוסר. הנון-פוזיטיביסטיים יגידו שההלכה מכיוון שבסופו של דבר היא משולבת בתוך מערכות נורמטיביות אחרות והמוסר היא אולי החשובה שבהם, ולכן ההלכה לא רק שמותר לה אלא היא חייבת לקחת בחשבון גם שיקולים מוסריים. לכן השאלה של הלכה ומוסר היא גם שאלה משפטית.
גם אנשי ההלכה וגם הוגי דיעות לא הרבו לעסוק בתורת המשפט. נקודת המבט על כך היא חדשה יותר ולכן קשה למצוא טקסטים עליהם.
קיים טקסט אחד. מי שכתב אותו הוא אחד מחשובי הוגי הדעות בדור הקודם – הרב יוסף דור סולוביצ'יק – מדובר באיש הלכה גדול וגם בפילוסוף בולט והוא כתב מספר טקסטים פוזיטיביסטיים על ההלכה – הוא עצמו היה פוזיטיביסט מובהק של ההלכה. בדבריו הוא משקף את העמדה המקובלת בתחום ההלכתי. הטקסט שנדון בו מדבר בעד הכלל כולו ולא רק בעד עצמו. את הטקסט הבא כתב הרב לכבוד זכרו של דודו. השיטה היא לסביר המושג ההלכתי מתוכו. לא להשתמש בכלי פסיכולוגיים, חברתיים וכד'.

הרב מדבר על מתודת הלימוד ועל המתודה ההלכתית של אנשי השושלת, הוא מזכיר בהקשר של דודו את סבו – הרב חיים סולובצ'יק:

הוא אומר שבהלכה היו מעורבים דיסצפלינות אחרות אבל סבו טיהר את ההלכה. לכן, הרב יוסף דור סולובצ'יק דוחה את שתי הגישות הבאות:
1.       היסטוריזציה: יש להסביר את ההלכה על בסיס היסטורי – זו העמדה המקובלת עד היום במדעי היהדות. ההלכה היא יצירה אנושית ולכן יש להסביר אותה על רקע זמן, מקום ואנשים שיצרו אותה. צריך להבין על כל אדם מיהו ומאיפה הוא בא – וכך צריך לפרש את ההלכה. על ההסיטוריזציה של ההלכה אומר הרב שהיא גישה נון-פוזיטיביסטית כי סבו טיהר את ההלכה ולכן לא ניתן לקחת בחשבון נתונים היסטוריים. המרצה למשל מביא כדוגמא שלפי זה לא ניתן להסביר מח' בין בית הלל לבית שמאי בגלל ששמאי היה קפדן והלל היה נוח ונעים. במחקר זו גישה רווחת  שיש לפרש דברים לפי מקום וזמן.
2.       פסיכולוגיזציה: היוצרים של ההלכה הם אנשים שפועלים על פי נטיותיהם הפסיכולוגיות ולכן את ההלכה צריך להסביר על בסיס של פסיכולוגיה ומדעי החברה בכלל – האם אתה מחמיר או מקל צריכה להיות נטיה נפשית של קפדנות וזהירות, כאלה שלא לוקחים סיכון. הרב אומר שגם הניסיון להסביר את ההלכה באופן הזה זה גם נון-פוזיטיביסטי ויש לדחות את הגישה הזאת.
הרב אומר שיש לדחות את שתי הגישות הללו והוא מזכיר גם גישה שלישית:

3.       הגישה הבעל-ביתית: בעולם הלמדני יש את הלמדן ואת בעל הבית (ההמון), על כך החברה בנויה. בעל הבית במובן של גנאי במקרה זה כי הוא לא למדן. להגיד על מישהו שהוא למדן זו מחמאה גדולה ואילו בעל הבית זה גנאי. ישנן גישות שאומרות שבסוף ההלכה היא בשביל בני האדם הפשוטים ולכן צריך עד כמה שאפשר לפרש את ההלכה על בסיס ההיגיון ההמוני ואין צורך להיכנס להסברים פסיכולוגיים ולמדניים מדי אלא ההלכה היא דבר פשוט. לא ידוע על מי מדובר בדיוק: ייתכן שזה מתחלק לשתיים:
(1)     פרופסור אלבק שכתב הרבה על המשפט העברי והוא תמיד מנסה להסביר מוסדות הלכתיים – הוא טוען שהדרישות הראייתיות של ההלכה הן אותן דרישות ראייתיות שבכל שיח יומיומי. את דיני הראיות צריך להסביר לפי היגיון המוני – הרב סולובצ'יק דוחה את הגישה הזו, הוא טוען שלהכניס את ההיגיון העממי לתוך ההלכה זה גורם זר להלכה.
(2)     ייתכן שהוא מתכוון לגישה למדנית שהייתה מקובלת בתקופת הישיבות גם בזמנו של הרב סולובצ'יק – מדובר בגישה שהתפתחה באחת מישיבות ליטא ("הגישה הטלזאית") שאחד ממוביליה היה הרב שימעון שקופ' – הוא ניסה להסביר את ההלכה בגישה של היגיון בריא (צריך להסביר את דיני הראיות באופן פשוט והמוני לפי הדיעה הרווחת) – גם זו גישה זרה שיש לטהר את ההלכה ממנה.   

הרב סולובצ'יק אומר שההלכה היא מעין מתמטיקה – מתמטיקה אף פעם לא מתעניינת בפסיכולוגיה או בהיסטוריה, היא נכונה כי היא נכונה ואין שום קשר למעטפת שמסביבה וכך גם ההלכה היא טהורה כמו מתמטיקה ולכן היא לא צריכה ולא יכולה להיות מושפעת מכל מיני דברים שבמעטפת.
הוא אומר שההלכה היא מערכת נקיה ומופשטת, אידיאלית כמו מתמטיקה – היא "על אנושית" – האמירה הזאת יוצרת קושי גדול כיוון שהדתיים מתהדרים בכך שהתורה היא תורת חיים – לא מדובר במערכת שמנותקת מהמציאות אלא היא מעוניינת לעצב את המציאות תוך סיג ושיח עם המציאות אז איך אפשר לומר שהיא כמו מתמטיקה?

הרב מסביר זאת וכותב שברור שההלכה היא לא מנותקת מהמציאות – התפקיד של הדת, ההלכה והתורה הוא לגאול את האדם מ"זוהמת הקיום שלו" – המטרה של החיים הדתיים היא לגאול אותו מזוהמת הקיום הזאת, זאת המטרה של ההלכה שהיא תורת חיים. כלומר, הוא אומר שההלכה היא מתמטיקה והיא גם נועדה לגאול את האדם מזוהמת קיומו. אולם הוא אומר שאין לבלבל ביניהם – הוא אומר שההיסטוריה אינה משנה את המתמטיקה ולכן היא גם לא תשנה את ההלכה. הוא שואל איפה מוצאים את השילוב בין השניים?
הוא אומר שהחיים, ההיסטוריה והפסיכולוגיה הם רק טריגרים שמניעים את פוסקי ההלכה לקיים את התהליך ההלכתי אבל הדיון עצמו צריך להיות דיון נקי. כלומר, ההיסטוריה יוצרת את השאלה, ההיסטוריה מניעה את הפוסק, המאורע מגרה סקרנות, מפרה מחשבה וכו'... אבל הדיון צריך להיות נקי.
הרב מביא דוגמא של לוויין: יש להבדיל בין הכוח והאנרגיה שאנחנו משקיעים בשיגור של הלוויין לבין התנועה של הלוויין לאחר מכן – כוח המשיכה והאנרגיה זו ההלכה ואילו השיגור – זה ההסיטוריה והפסיכולוגיה וכו'... התנועה הקבועה של הלווין לא מושפעת מעוצמת השיגור. גם הפוסק לא אמור להתחשב בפסיקת ההלכה בטריגר.
לדוגמא: הרב עובדיה יוסף היה ידוע במאמציו להתיר עגונות והיה מקרה שבאה אליו עגונה ועד לבוקר שלמחרת הוא כתב פסק הלכה בן 20 עמודים שהתיר אותה ושאלו אותו איך הוא הספיק לכתוב את זה והוא ענה שכאשר מגיעה אישה עגונה במצבה הוא לא יכול היה לישון וכתב את זה כל הלילה – הדוגמא באה להמחיש שזה שהוא לא ישן בלילה זו הפסיכולוגיה או ההיסטוריה אבל התוצאה ההלכתית צריכה להיות נקיה – מה שהוא כתב (פסק ההלכה) צריך להיות דייקני, נקי וטהור.

הדיון התורת משפטי מביא לעימות שבין הפוזיטיביסטיים לנון-פוזיטיביסיטיים והתוצאה של השאלה הזאת היא למי אתה משתייך – אם אתה משתייך לפוזיטיביסטיים אז אין מקום למוסר בתוך ההלכה (בכך תומך הרב סולובצ'יק) לעמות זאת, אם אתה נון-פוזיטיביסט ההנחה היא הפוכה, שתיתן יותר משקל למוסר במסגרת ההלכתית. רוב פוסקי ההלכה החשיבה שלהם היא פוזיטיביסטית, גם אם מתונה יותר. לכן הנטיה של רוב פוסקי ההלכה היא שלא לשרבב שיקולים מוסריים לתוך ההלכה אלא ההלכה מתנהלת מתוכה. יש אומנם שיקולים מוסרים בתוך ההלכה אך הם פנימיים לה. כל הזמן נמצאים בתוך המסגרת ההלכתית.    

הדיון הפורמטיבי (מלשון פורמט):
פורמטים זה נשמע דבר שהוא טכני ופרוצדוראלי והוא לא אמור להשפיע על הדין המהותי אולם בפועל לפרוצדורות יש השפעה גם על דברים מהותיים. הערכים המוסריים נידונים ברובם בתוך שורת מדפים מסוימת שאנחנו קוראים לה אגדה (יש הלכה ויש אגדה). מבחינת הפורמט ההלכה נמצאת במדף ספרים אחד והמוסר במדף אחר. אנשי הלכה ממוקדים במסגרת ההלכתית ולכן המוסר הוא פורמט אחר. הוא לא חלק מהמסגרת.

אחד מחשובי חוקרי האגדה הוא צונץ שהגדיר את האגדה כך: "כל מה שהוא לא הלכה הוא אגדה" כלומר, יש הלכה ויש את כל השאר. 

יום שני, 12 בספטמבר 2016

על סדרי הדין במשפט העברי / עו"ד נועם קוריס

על סדרי הדין במשפט העברי / עו"ד נועם קוריס

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ביוטיוב

עו"ד נועם קוריס בטוויטר

עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס

עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק


עו"ד נועם קוריס בבלוגר      

עו"ד נועם קוריס בלינקדין

עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג

עו"ד נועם קוריס בתפוז      
   
עו"ד נועם קוריס ב simplesite

עו"ד נועם קוריס ב saloona


עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק

ההגדרה של המלומד האנגלי סלמונד שאומר: סדר הדין הוא ענף משפטי הכולל הוראות המסדירות את המסגרת לפעולות ההליך המשפטי. שוחטמן אומר ש"המשפט הפרוצסואלי עוסק באמצעים המכוונים להשגת מטרותיו של הדין המהותי... ומדובר אפוא בענף משפטי מיוחד החודר למעשה לתחומם של ענפי המשפט האחרים"- משהו כעין הנשיא ברק. המרצה אמר שלמעשה סדר הדין במשפט העברי למרות שהוא פרוצדורלי נראה אותו כחודר מהותית לכל ענפי המשפט והיום נראה זאת הרבה יותר במפורט. הוספנו האם המשפט העברי הוא פורמליסט או אנטי פורמליסט. הרב הרצוג אומר: אצלם (אצל בעלי המשפט הכללי בעולם)  המשפט הוא עניין מלאכותי, באופן מכונתי (לדוגמא הולכים כיום לגוגל, פועלים לפי הפרוצדורה ולפי הפורמליסטיקה. פורמליסטיקה זה אומר שיש לנו הלכה מסוימת וככה אני פוסק) הוא אומר אצלנו זה להבדיל ממשפטי הגויים (כל פעם שבמשפט העברי יש לעשות השוואה בין משפט ישראל למשפטי הגויים, משפטי אומות העולם,  זה כאילו להבדיל בין ישראל לעמים, בין קודש לחול).==
תכלית המשפט אצלנו היא הבאת השלום ונאמר אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם. אומרים יש אמת יש משפט יש שלום. כל מילה מבטאת ערך שבה המשפט העברי בה לבטא. מהי אמת? מהו משפט? מהו שלום? ומה זה בשעריכם? אם מדברים על סעיף 79 לחוק ביהמ"ש א-ב-ג- מדברים על פשרה גישור ובוררות. פשרה- האם פרוצדורה או מהות? במשפט העברי זוהי מהות- כדי להביא שלום אני יכול לכפות פשרה. האם במשפט הישראלי האזרחי הכללי שופט יכול לכפות פשרה? לא. במשפט העברי אם הטעמים לכפיית פשרה- אם המטרה היא לעשות שלום אז אני כופה פשרה.
שיטת השפיטה
דיברנו על השאלה האם השיטה היא פורמאליסטית או אנטי פורמאליסטית- דיברנו על הדעה הקיצונית של שאקי ושל דרנס= שיטת המשפט אנטי פורמאליסטית קיצונית. והרב הרצוג בא ומסביר שהשיטה היא לא רק אנטי פורמאליסטית אלא יש לה תכליות שאני רותם לטובתן גם את הפרוצדורה.
כפייה על הפשרה- כשהדין לא יכול להביא לידי שלום- כשמשווים לסד"א אז אנו מבינים שזה פרוצדורה. סד"א= פרוצדורה. במשפט העברי יש לנו מהות שבאה ואומרת שהתפקיד שלה הוא להגיע לדין אמת לאמיתו וכדי להגיע לדין אמת לאמיתו אני לא יכול להישאר אדיש או לקבל כל דבר שעורכי הדין אומרים לפניי באולם או לא כל דבר שהעד אומר או בע"ד אומרים או נצמדים לפרוצדורה אז אני צריך לקבל אותו. צריך לדון דין אמת ועל השופט יש יראה- דין מיוחד המתבטא בדיני ממונות.
מכאן שאלנו האם שיטת השפיטה היא אינקוויזיטורית או אדברסרית? אדברסרית- כשהדיין אדיש לעומת האינקוויזיטורית- שהדיין יורד אל הזירה. מה הפירוש של יורד אל הזירה? נכנס בנעלי התפקיד שאנו רואים עצמנו כעורכי הדין. עד כדי כך שהשבוע המרצה התוודע לפס"ד חשוב שעורר דיונים רבים- וכנראה יגיע לפתחו של בג"צ- עובדות המקרה: זוג שנישא בחו"ל וגידל שם את ילדיו. האישה הגיע לפני למעלה מ 10 שנים לבקר הוריה בישראל, קיבלה פה אירוע מוחין שקיים עד היום. בעלה שהגיע וראה מצבה הרפואי נטש אותה וחזר לארה"ב ומאז מנהלים מו"מ מאוד קשה. להגיע לבעל אי אפשר כי הוא נמצא בחו"ל והדרך ליצור עליו לחץ היה לתפוס את אביו שנמצא בארץ. המדובר פה בפס"ד שהגיע לבד"ר הגדול לערעורים ויגיע לעליון. היסוד פה הוא שיש כמה שאלות מאוד נכבדות המרכזית שבה נעסוק הוא בנושא הפרוצדורה- דהיינו: 1. האם בית הדין בכלל מוסמך לקרוא לצד ג' ולהוציא נגדו את הצווים הללו. 2. האם הוא מוסמך אז באיזה גדר של סמכות מוסמך להוציא נגדו את הצווים הללו? ברגע שקרא לו והפעיל סמכותו לקרוא לו וזימן אותו לדין אז הוא יושב על מסגרת של ביזיון בית הדין. ברגע שהוא יושב על מסגרת של ביזיון בית הדין אז יש על בית הדין סמכות. אם יכול לקרוא לו אז יכול להחיל עליו פרוצדורות ודינים נוספים מהותיים. השאלה המהותית פה: יש פה קייס מעניין שמצריך ניתוח שלא נכנס אליו.
מהי סמכות של בי"ד האזורי לקרוא לאבא ולשים עליו את הגט? איזה סמכות יש לבי"ד לקרוא לאבא? מבחינת האבא היחיד שיכול לשפוט אותו הוא מקסימום ריבונו של עולם ולבית הדין אין בכלל סמכות לקרוא לאבא לכאורה. כשמגיע אליך קייס הדבר הראשון שבודקים הוא סמכות מקומית, עניינית וכיוצ"ב. בי"ד רואה את עצמו שהרשת שלו והסמכות שלו היא- עניינו להציל עשוק מיד עושקו והוא יעשה הכל בגדר הדין כדי למצות את יכולתו להשכין שלום ולהגיע לדין אמת לאמיתו ולהגיע לצדק ולהציל עשוק מיד עושקו. הדיין רואה עצמו כעושה מעשה בראשית- מושתת עליו חובה. אנו נראה בפסיקה שאין על הדיין אלא מהות של הדין שלפיה הוא פועל. מהי המהות? ריבונו של עולם. דיברנו שהדיין יעשה הכל במסגרת החוק, הדין. אך פה הפעולה הזו- האם היא אינקוויזיטורית או אדברסרית? אינקוויזיטורית. אך אם הוא פועל במסגרת הדין- אז אם ב"כ האישה לא הייתה מגישה את הבקשה הנכונה בי"ד לא היה פורש את רשתו/ סמכותו, בגלל שלמרות שהוא פועל עדיין מכוח הדין ובשליחתו של הקדוש ברוך הוא עדיין לא יכול להשתמש בכפייה אלא הוא נזקק לכלים משפטיים פרוצדורליים והאישה צריכה להצביע על נורמה חוקית שמכוחה היא מבקשת שבי"ד יפרוש עליה את הדין ובי"ד יוכל לתפוס את האב. הנורמה החוקית היא קודם כל דתית ואחר כך צריך לעטוף אותה בעטיפה פרוצדורלית אזרחית- של זכויות נשיאה, זכויות יסוד.
לעצם העניין לא נכנס לתיק הזה רק נגיד שכאשר מגיעים לבי"ד לפי דין תורה אז לא משנה לאיזה בי"ד נלך של בעלזא או בד"צ של העדה החרדית או לכל מקום אחר- נוכל לתבוע את האבא הזה מכוח דין תורה. את הפרוצדורה של לכפות עליו, יכולת הכפייה ("העישוי")- אני צריך לעגן אותה ביכולת החוקית של המדינה (מכוח סד"א) כדי לפעול על פי דין תורה. אך בשני הפרמטרים הללו מדובר פה בדין תורה כדי להציל עשוק מיד עושקו. לעצם העניין הפרוצדורה במשפט העברי היא בוודאי שפחת המהות אך כשבאים לבי"ד לדון בגוף הטענה אז אומר בי"ד לעו"ד הנכבד ולטוען שאיתו (תיק 927170/1 ת"א יפו, 927170/06): לנוכח העובדה כי הנתבעים העסיקו עו"ד שלא עוסקים בדיני משפחה ולא מכירים את סדרי הדין של בית הדין הרבני מצא בית הדין לנכון כמה פעמים במהלך הדיונים להבהיר ולהזכיר את המוזכר לכל באי שערי בית הדין, כי בשונה משיטת ניהול הדיון במערכת המשפט הישראלית שיטת הדיון הרבנית איננה אדברסרית. דהיינו בי"ד הסביר ששיטת הפסיקה של בי"ד היא לא לצפות באופן סביל אלא ליטול חלק פעיל בפעולות ובחקירות בע"ד והעדים. העד הוא זה שעליו אנו מפעילים סמכות (במקרה לעיל סמכות ראשונה שמפעילים עליו היא שמזמינים אותו, אח"כ מטילים עליו סנקציות מכוח בזיון בית הדין). בי"ד רואה בד בבד את הזכויות האזרחיות העתידיות שיש לעד- שזה זכויות יסוד, וגם זכות יסוד של העגונה ותפקידו של ביה"ד- הוא רואה עצמו לעשות הכל  א. כדי שיהיה שלום- כל עוד הסכסוך נמשך אין שלום ב. רוצה אמת לאמיתה. ג. רוצה להציל עשוק מיד עושקו.
בי"ד הבהיר כי תפקידו וסמכויותיו כממונה הראשי על חקירת עדים מצויה בתקנה פ"ט לתקנות הדיון.
טרם ניכנס לסמכות של בי"ד על התקנות, אנו רואים במפורש שזה לא בגדר של אמירות בפסקי דין בעבר אלא רואים זאת ממש לנגד עינינו שבי"ד בא ואומר לעורכי הדין- אני יודע בדיוק שהתיק הזה לא נגמר אצלי אלא עתיד להגיע לעליון ולכן אני אומר לך מראש שאני התפקיד שלי פה הוא להיות חוקר ראשי.
תקנת פ"ט פרק ז': עדות סעיף פ': "החליט בי"ד לשמוע עדים מזמינים אותן כדרך שמזמינים בעלי דין"- מה כתוב פה? "החליט ביה"ד". לפני שנכנסים לפרוצדורה מכוח תקנות הדיון- בי"ד מחליט- מה פירוש מחליט? למה אתה מחליט? זו פרוצדורה או מהות? נצטרך למצוא את הנורמה ההלכתית אבל בי"ד החליט שהוא רוצה לשמוע עד. רוצה ששמעון יבוא. בימ"ש יכול לעשות הכל כי קודם כל יש לו סמכות טבועה, טבעית מכוח יכולתו לדון ולעשות סדרי דין. בי"ד בא ואומר שבי"ד רשאי להזמין עדים בדרך שמזמינים בעלי עדים- מדובר פה בשפה מאוד פשוט- בית הדין יכול להחליט שבתיק ספציפי יהיו עדים "החליט בית הדין לשמוע עדים". האם הוא יכול להזמין מכוח סמכותו כל אדם/ כל עד? בסעיף פ"ט זה לא מוזכר אלא בסעיף פ"ג- בי"ד רשאי להזמין כל אדם אם ראה צורך בכך.
סעיף פ"ט- 1. העד מגיד את עדותו וביה"ד חוקרו אחר כך רשאי לחוקרו הצד שהזמינו ואחריו הצד שכנגד. דהיינו שלב 1- חקירה ראשית- מנהל אותה בית הדין. בי"ד חוקר את העד על מה שהוא אומר. שלב 2- הצד שהזמינו רשאי לחקור שלב 3- הצד שכנגד רשאי לחקור אותו. 2. אם בי"ד ראה צורך בכך רשאי הוא לחקור את העדים לפני החקירה הנגדית. 3. בי"ד רשאי להוסיף בכל עת שאלות נוספות ולאפשר לבעלי הדין או לאחד מהם לעשות כן.
תפקידו של הדיין לא להסתכל באופן סביל אלא ליטול חלק פעיל בחקירת בעלי הדין והעדים- הוא ממונה ראשי בחקירת עדים מכוח סעיף פ"ט לתקנות הדיון- פס"ד של אב בית הדין שטרסמן.
באחר ההליכים של פסק הדין לעיל- אם דיברנו על עניין העדות אז מספר בי"ד קמא שב"כ הנתבעים טען טענה מעניינת לפיה על פי דין תורה קרובי משפחה פסולים לעדות ולכן אין הנתבעים יכולים להיחקר בבית הדין (לפי טענת ב"כ הנתבעים האבא לא יכול להיחקר). מה שעשו עורכות הדין- הן צירפו את העדים כבעלי דין. בי"ד מעגן את יכולת הפריסה החוקית שלו של כפייה. עד פסול = דין מהותי. אם אנו מצויים בדין הפלילי- יכול להעיד בעבירות מסוימות בן נגד אביו אח נגד אחיו וכו'- האם זו פרוצדורה בסד"פ?
בי"ד אומר שעל אף שהעדים פסולים על פי דין תורה הם יכולים להישמע גם אם הם פסולים אם מטרתם להבהיר- ז"א הם עדים אך רק להבהרה, אם הם להבהרה אז מה אתה כופה עליהם כל מיני כפיות? בי"ד אומר בבסיס אני צריך לדון דין אמת לאמיתה ולכן אני יכול.  אפילו שלא ניתן לעדותם משקל מלא של עדות כשרה (היסוד והמעמד של תקנות הדיון).
מדובר פה על זכויות יסוד, על אדם שעסקיו גדולים מאוד- עשיר מאוד לפי הפסיקה, הוא מגיע לביקור ועוצרים אותו, לוקחים לו את הדרכון ואומרים לו מרגע זה אתה לא זז תגיע אלי לעדות. שולחים מישהו לדיין ואומרים לו תתחשב בו, הוא תורם מרכזי באיזו חסידות ואז בי"ד אומר שזה עילה לפלילי. הוא עד ותושב זר אז איך? בא בי"ד ואומר אדוני תפקיד את דרכונך. באינטרנט הדבר מפורסם- ויש על אותו אדם שיימינג, אפשר למצוא את השם של הבן אדם. אז יש בעיה.
אם כך השיטה אינקוויזיטורית. בספר של יובל סיני עמוד 49- הספר רובו נסוב סביב השאלה האם השיטה אינקוויזיטורית או אדברסרית- אומר סיני שהכל מוביל לדין אמת לאמיתו ומתי אני מסווג לאדברסרי או אינקוויזיטורי מוחלט? דעתו חובה למבחן- הוא אומר שהמטרה היא לדון דין אמת לאמיתו ולשם כך לפעמים הדיין יפעל בדרך אינקוויזיטורית ולעיתים בדרך אדברסרית. אי אפשר לחתוך זאת באופן ברור. אך המרצה אומר שהדרך היא אינקוויזיטורית מוחלטת, גם כשאני נוקט בהליכים אדברסריים השיטה אינקוויזיטורית. לדוג': עד שנשאל שאלה ולא עונה עליה= שתיקה כהודיה- בימ"ש אינקוויזיטורי לחלוטין. בא עו"ד ואומר לבי"ד שהעד לא עונה ומבקש להכריח אותו לענות ולמעשה בי"ד שותק כי אם ישאל אותו בי"ד אז הוא למעשה מסייע לאותו אחד שלא רוצה לענות- אז למעשה הוא פועל באופן אדברסרי אך הוא אינקוויזיטורי (בין אם הוא פאסיבי ובין אם הוא אקטיבי). לדוג': עו"ד שואל את העד אם הוא היה בת"א- והוא לא עונה לעניין השאלה- עונה מסביב אך לא אומר אם היה בת"א.  ככלל עד שלא עונה שתיקה כהודיה – הוא לא עונה לעניין- שואלים אותו האם הדירה שלך והוא אומר נפלתי בבורסה, גנבו לי את האוטו והוא לא עונה לעניין אם הדירה שלו או לא. בי"ד אומר תענה לעניין –  בי"ד נוקט בשיטה אדברסרית בכך שלא מתערב בחקירה אך בפועל אפילו באי התערבותו הוא אינקוויזיטורי כי רואה פה דין מרומה ומגבש מכך מסקנה. הוא למעשה אינקוויזיטורי.
·         שוחטמן: אינקוויזיטורית.
·         יובל סיני- "השופט וההליך השיפוטי" [עמ' 469]: השיקול המרכזי הוא לדון דין אמת לאמיתו ולכן לעיתים רצוי שיהיה הדיין אקטיבי ולפעמים עדיף פאסיבי.
·         שו"ת מהרי"ק [רבי יוסף קולון טרביטו המאה 15]: "לעשות לפעמים דבר יראה כנגד היושר, אם יראה לו שהבעל דין דוחה או מרמה דבר זה תלוי בראות עיני הדיין, רק שיעשה לשם שמיים".    
·         שו"ת דברי מלכיאל- "העיקר בדיני ממונות, שצריך הדין להשתדל להציל העשוק מיד עושקו ולהעמיד על האמת... והכל לפי ראות עיני הדיין, ובלבד שיכוין לבו לשמיים".

בעניין יראת הדיין- למה הוא אינקוויזטורי? כי יש עליו יראת שמיים. כל דיין שלא מביא לאמת לאמיתו היא כאילו שכינה שתסתלק. מצווה על הדיין לפתוח את פיו של האילם, לטעון את הטענה הנכונה ולעיתים אסור לו אך הוא חלק חשוב באותו הליך שיפוטי. המקורות לכך:
1.       מסכת סנהדרין דף ז ע"א: אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתןכל דיין שדן דין אמת לאמיתו משרה שכינה בישראל, שנאמר (תהלים פ"ב) אלקים נצב בעדת אל בקרב אלקים ישפוט. וכל דיין שאינו דן דין אמת לאמיתו - גורם לשכינה שתסתלק מישראל. דהיינו לדיין יש דין דתי הוא מפחד מריבונו של עולם. לא לשכוח זאת לבחינה- יש לנו שני אלמנטים- 1. משכין/ משרה שכינה ומוריד ברכה 2. אם לא משרה שכינה אז גורם לשכינה שתסתלק.
2.       תנא להו רב חייא בר רב מדפתי: ויעמד העם על משה מן הבקר עד הערב וכי תעלה על דעתך שמשה יושב ודן כל היום כלו, תורתו מתי נעשית? אלא לומר לך כל דיין שדן דין אמת לאמיתו אפילו שעה אחת מעלה עליו הכתוב כאילו נעשה שותף להקדוש ברוך הוא במעשה בראשית כתיב הכא ויעמד העם על משה מן הבקר עד הערב וכתיב התם ויהי ערב ויהי בקר יום אחד. ז"א שהוא רואה את עצמו את הר"ן בדרשות י"א- לא לשכוח את זה לבחינה.
3.       בעלי התוספות: דין אמת לאמיתו- לאפוקי דין מרומה. דהיינו, כי אומרים מה זה דין אמת- כל מי שדן דין אמת נעשה שותף לקב"ה מבראשית- כשהדיין מזמין את האבא של הסרבן גט הוא עוסק בהשכנת שכינה, בבריאת עולם, הוא יוצר.

רמב"ם הלכות סנהדרין פרק כ"ג-מהי יראת הדיין?
* "(ח) לעולם יראה דיין עצמו כאילו חרב מונחת לו על צוארו וגיהנם פתוחה לו מתחתיו וידע את מי הוא דן ולפני מי הוא דן ומי עתיד להפרע ממנו אם נטה מקו האמת. שנאמר אלהים נצב בעדת אל. ואומר: ראו מה אתם עושים כי לא לאדם תשפטו כי לה':"-  הדיין רואה שחוץ מסמל המדינה נמצאת פה השכינה ולכן אומרים לו אתה צריך לדעת לפני מי אתה דן ומי עתיד להיפרע ממנו אם נטה מקו האמת- מי נוטה מקו האמת הדיין או עורכי הדין? הדיין. לדיין יש סמכות אינקוויזיטורית מכוח סמכות אלוקית.
* "(ט) כל דיין שאינו דן דין אמת לאמתו גורם לשכינה שתסתלק מישראל. וכל דיין שנוטל מזה ונותן לזה שלא כדין הקב"ה גובה ממנו נפשות .... וכל דיין שדן דין אמת לאמתו אפילו שעה אחת כאילו תקן את כל העולם כולו וגורם לשכינה שתשרה בישראל שנאמר אלהים נצב בעדת אל"- לכאורה אתה דיין בורר, אתה אומר לעצמך מקסימום לא דנתי כמו שצריך לא נורא לכאורה יש ערכאות ערעור. הרמב"ם אומר אתה לא יכול להגיד יש בית דין גדול או בג"צ אלא אם אתה לוקח מזה ונותן לזה- נוטלים ממך נפשות. וקבוע הדיין אומר אם כך אני לא רוצה להיות דיין אם ירדתי לזירה והוצאתי 50 שקל מראובן לשמעון וטעיתי, הצליחו לעבוד עלי, אז יש לו פה עסק בכלל עם הקב"ה. דיני נפשות- אז אני לא רוצה לדון. הרמ"בם אומר אתה צריך לעשות את המקסימום.
* ושמא יאמר הדיין מה לי ולצרה הזאת תלמוד לומר ועמכם בדבר משפט אין לדיין אלא מה שעיניו רואות"- "מה שעיניו רואות"- הרמב"ם אומר: אתה צריך לעשות את המקסימום המוטל עליך. אם עשית את המקסימום המוטל עליך הכל בסדר. אם לא עשית את המקסימום אז זו בעיה במגרש הדתי- זה אומר שכל המיסטיקה, על כל ההלכות שלו עם כל מה שהוא רואה, רואים בדיין כיוצר דבר רוחני ואם לא דן דין אמת לאמיתה  אז ילקחו ממך נפשות.
הדיין רואה מזה דבר מיסטי רוחני ולכן אינו יכול להישאר פאסיבי אך מי יקבע מהי האמת או האמת לאמיתה? ההלכה. ההלכה אומרת להציל עשוק מיד עושקו- הפירוש קודם כל להחליט שהגברת היא עגונה, שהיא זכאית לגט.
תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל תשנ"ג-
הותקנו על-ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל וחבר דייני בית-הדין הרבני הגדול. מי הם שני המוסדות האלו? הם פועלים מכוח חוק. דייני בית הדין הרבני הגדול= מכוח חוק הדיינים. ***ראו : שוחטמן סדר הדין מעמ' 14 – 18 וה"ש שם. *** עמיחי רדזינר, " ראשיתן של תקנות הדיון בבתי הדין הרבנייםתקנות תש"ג", דיני ישראל כה )תשס"ח). *** בג"ץ 150/59 ועד עדת הספרדים בירושלים נביד"ר י-ים פ"ד טועמ'' 106 - 114 ***בג"ץ 1912/97 ריש נמועצת הרר"לפ"ד נב (5) מעמ' 650 .***בג"ץ 3914/92 לב נביד"ר ת"א יפופ"דמח) 2, עמ 457).
-         היסוד של סדרי הדין הוא שהם אף פעם לא היו מסודרים בקובץ- מה שנעשה בתיקון התקנות הוא נעשה בשלושה שלבים-
שלב 1- המרצה מפנה למאמרו של עמיחי רדזינר, "ראשיתן של תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים" תקנות תש"ג, דיני ישראל כה (תשס"ח)-  התקנות הותקנו בתש"ג שעוד לא קמה מדינת ישראל (המדינה הוקמה בתש"ך). התקנות הללו בפעם הראשונה- הקודקס של תקנות הדיון הראשוניות הותקנו בתש"ג על ידי מועצת הרבנות הראשית לארץ ישראל בנשיאות הרבנים הראשיים הרב הרצוג והרב עוזיאל- ונאמר שם כך: "התקנות האלה ברובן מקורן בשולחן ערוך ושם הפוסקים מקצתן הותקנו ע"י מועצת הרבנות הראשית לארץ ישראל לשם הסדר הדיון בבתי הדין ולתקנת הרבנים"- ז"א בתש"ג, לפני קום המדינה, פועלים הרבנים הראשיים לישראל מכוח דבר המלך במועצה- המנדט הבריטי מקנה סמכות למוסד הרבנות הראשית להיות מוקם מכוח סמכות המנדט הבריטי עוד לפני הקמת מדינת ישראל- קרי לפני תש"ך. הרב הראשון לישראל הוא הרב אברהם יצחק הכהן קוק. בזמן הקמת המועצה אחד התנאים לכאורה שיתנו הבריטים – מועצת הרבנות הראשית מכהנת גם כבית הדין הגדול לערעורים- בכובע זה יש לנו את הרבנים הראשיים לישראל יש לנו את מועצת הרבנות הראשית שפועל גם בכובע של בית הדין הגדול לערעורים היא מתקנת תקנות וכותבת שהתקנות מקורן בשולחן ערוך ובהחלטות של מועצת הרבנות הראשית. מועצת הרבנות הראשית אינה מהרבנים הראשיים. הרבנים הראשיים הם נשיאים או חלק מחברי מועצת הרבנות הראשית.
הם מתקנים תקנות- מה מעמדן של התקנות מבחינה חוקית? מכוח חוק דבר המלך במועצה וכיום מכוח חוקים במדינת ישראל. כיום היא פועלת מכוח החוק הישראלי. גם בעבר הם פעלו מכוח החוק. כשהם מוציאים תקנות אז בתי הדין תופסים אדם, כמו האבא בפסק הדין שאוזכר לעיל. מכוח החוק- האבא של סרבן הגט הם עושים זאת מכוח סמכות עקיפה (סמכות מקומית וסמכות עניינית). באה מועצת הרבנות הראשית ומתקינה תקנות וקובעת שהתקנות נקבעות מכוח הלכה. מה זה הלכה? יש השתלשלות של ההלכה, של המשפט העברי: תורה, נביאים, כתובים, משנה, תנאים, אמוראים, ראשונים, אחרונים, שו"תים, פסיקה של היום וכיוצ"ב. התורה עוברת במסורת- משה קיבל את התורה. 
מה שמעניין אותנו לקורס שלנו הוא שיש עשרות ואפילו מאות של בתי דין פרטיים שדנים לפי דין תורה והם כל יום דנים בדיני ממונות ודין אזרחי. אנו שואלים את עצמנו מה גדר הסמכות? יש 2 דברים שכל משפטן צריך לשאול- 1. האם הסמכות מכוח חוק? מ"י היא מדינת חוק וכשאתה מפעיל סמכות כלשהי אתה צריך לפעול מכוח חוק, במסגרת חוקית. 2. אם אני נמצא ברובריקה של בית דין דתי אז מה הסמכות ההלכתית   של ביה"ד.
***לקרוא את המאמר של פרופסור עמיחי רדזינר, והספרות של שוחטמן ומנחם אילון- זה לבחינה.
א. המסגרת החוקית שבה בית הדין פועל במדינה היא המסגרת הדתית לפעול. תקנות הדיון בתי הדין הרבניים בישראל- מהי מועצת הרבנות הראשית, נפתח את החוק ונראה. ב. בי"ד פוסק לפי שולחן ערוך. אלו שנתנו לי סמכות לכאורה לדון הם בקיאים בשולחן ערוך? מה זה שולחן ערוך? יש השתלשלות- יש את התלמוד הבבלי, הירושלמי, הרמב"ם, טור, שולחן ערוך (חיבר אותו רבי יוסף קארו). כשאני רוצה לדעת קודקס של דין תורה אז אני פונה לשולחן ערוך. כשאני רוצה לשחזר מה היה קודם ואיך התפתח אז אני פונה לתו"ר, רמב"ם, ראשונים, אמוראים, מקרא- אלו נותנים פרשנות, חקיקה, פסיקה. מסתכלים על השו"תים (שאלות ותשובות) שנשאלו מאז ועד לרגע הזה. המושג של שולחן ערוך- עוד מעט נראה מאיפה הוא בא. אך מה זה אומר שולחן ערוך? שעורכים שולחן- אתה עורך=שם סכין, מלח וכו'- הכוונה שהכל ערוך לנו רק צריך לפתוח ולהתיישב. הסמכות של מועצת הרבנות הראשית והרבנות הראשית לישראל צריכה להיות מכוח חוק וגם סמכות הלכתית.
לשולחן ערוך יש 4 חלקים: חלק א'- אורח חיים. חלק ב'- יורה דעה. חלק ג'- חושן משפט חלק ד'-אבן העזר.
החלק שעוסק בדיני ממונות הוא בחושן משפט- הוא כבר מרמז לנו מי הלך עם החושן בעניין אהרון הכהן. החלק שעוסק, בין היתר בענייני איסור והיתר הוא החלק של יורה דעה- כשרות, נדרים, ענייני ספר תורה וכו'.  החלק שעוסק בענייני משפחה הוא החלק של אבן העזר- עוסק בכל דיני המשפחה. החלק של אורח חיים- עוסק בכל מה שקשור לאורח החיים, מהרגע שאני קם בבוקר ועד הרגע שאני עוצם את עיניי. 
כיוון שסדרי הדין מפוזרים ומבוזרים מאז ועד היום- כשאנו קוראים פסיקה של אב בית הדין בתל אביב, הרב שטסמן (הפסיקה שצוינה עם האב), זה אומר סדר דין. כשאני לוקח פסיקה של בית הדין לממונות אז איפה אני יכול לראות פסיקה של בי"ד הרבני? כמו שיש פסיקה של בתי משפט אזרחיים שניתן לראות בפד"י כך יש גם פד"רים= פסקי דין רבניים. פסיקות של בתי הדין לממונות- חלקם מפורסמים וחלקם לא. מדובר בפסקי דין של בתי דין לממונות בעיקר מי שפרסם הוא בית הדין לממונות שנמצא ליד המועצה הדתית בירושלים- יש בפד"ר פסקי דין שניתן למצוא על יהדות וממונות (ניתן למצוא או בפד"ר או בפסקי הדין של בתי הדין לממונות- ניתן למצוא אותם בספריות- אלו כלים שצריך להשתמש בהם- כל מה שיש שם זו פסיקה רבנית).
שלב 2- מועצת הרבנות הראשית בתש"ך באה ואומרת התקנות האלו ברובן מקורן בשולחן ערוך- חלקן לא מופיעות בהלכה או בשולחן ערוך. צריכה להיות הלכה. מכוח מה הלכה? אומרת מועצת הרבנות הראשית שהתקנות תוקנו ע"י שולחן ערוך ושאר פוסקים (פוסקים= חכמי ההלכה, בתי דין) ומקצתן הותקנו על ידי מועצת הרבנות הראשית לישראל- יש חידושים שלא מופיעים שם (בהלכה או בשולחן ערוך) אך מועצת הרבנות הראשית ראתה לנכון לסדרם כסדרי דין. מה התוקף שלהם? תקנות חכמים.
בתקנות הדיון שהותקנו בתש"ך- על ידי מועצת הרבנות הראשית בבית הדין הרבני הגדול, החליפו את תקנות משנה תש"ג ואמרו שהתקנות לא מכילות את כל הדינים וההוראות ואמרו שיש למצוא את התקנות בספרי שולחן ערוך ובספרי הפוסקים. המטרה היא להביא בפני ציבור המתדיינים את הדברים המעשיים ביותר. רוצה לומר שכשאנו מדברים על תקנות הדיון, על הפרוצדורה, על סדר הדין כבר בתש"ך- זה אחרי הקמת מדינת ישראל, כאשר פועלת מועצת הרבנות הראשית והרבנות הראשית מכוח חוקי מדינת ישראל. "התקנות לא מכילות את כל הדינים וההוראות כי את עיקרי הדברים יש למצוא בשולחן ערוך ובפסקי הפוסקים", דהיינו התקנות שאנו מחזיקים לא מכילות את כל המתחיל בספרות ההלכה.  בתש"ך אחרי הקמת מדינת ישראל כשהמועצה עובדת לפי חוקי מדינת ישראל- אומרים שיש לתקן את תקנות הדיון כדי להביא בפני הציבור את הדינים המעשיים ביותר. הפד"רים ופסקי דין ממונות אין בשום מקום- מה שלא נמצא בתקנות ניתן למצוא שם. אפשר למצוא בפסיקה, כשאנו מסתכלים בפסקי דין של דיני ממונות נשאלנו בעבר והמרצה חוזר על זה- שניתן למצוא התייחסות בפסיקות אלו של תקנות הדיון.
שלב 3- תקנות תשנ"ג- מלבד זה שתקנות אלו הותקנו ניתן לטעון שאלו תקנות חכמים מתשנ"ג בתקופת כהונתם של הרבנים לישראל הרב שפירא הראשון לציון והרב אליהו, שהחליף את התקנות של תש"ך (תש"ך החליף את תש"ג. תשנ"ג החליף את תש"ך ותש"ג). תקנות אלו גם הותקנו על ידי מועצת הרבנות הראשית וחבר דייני בית הדין הגדול. בשלב זה מועצת הרבנות הראשית לישראל כבר אינה בית הדין הגדול לערעורים. בשלב זה בית הדין הגדול לערעורים מוקם מכוח חוקי מדינת ישראל והוא אינסטנציה (ערכאה) נפרדת. הוא מופיע בתקנות הדיון- שהוקמו על ידי מועצת הרבנות הראשית וחבר דייני בית הדין הרבני הגדול. במועצת הרבנות הראשית לישראל יושבים גם הדיינים הראשיים. למה ניתן דווקא על ידי מועצת הרבנות הראשית? הרי כבר בתש"ג דיברנו על כך שלמועצת הרבנות הראשית לישראל הייתה סמכות ערעור (בי"ד גדול לערעורים). מה שמועצת הרבנות הראשית לישראל עושה בתקנות אלו של תשנ"ג- נאמר בערעור תשמ"א 291"מאז ומתמיד הנוהג היה שמועצת הרבנות הראשית לישראל הייתה ממנה ועדה שתדון ותציע תקנות ואח"כ היו מתאספים מועצת הרבנות הראשית יחד עם בית הדין הגדול והיו מאשרים ומתקנים את התקנות.  זה יתכוון משום שביה"ד הגדול הוא בית דין לערעורים אך באופן מנהלי מועצת הרבנות הראשית היא הנותנת כושר לדיינים היא ממונה על תקנות הציבור בכללותו"- הכוונה היא לסמכות החוקית והדתית של מועצת הרבנות הראשית שיכולה לחוקק תקנות, לתקן תקנות ולהוציא את תקנות תשנ"ג.
תקנת חכמים= חכמים יכולים לתקן תקנות- הרשות, האינסטנציה שיכולה לתקן תקנות היא מועצת הרבנות הראשית לישראל בראשות הרבנים לישראל. מה הכוח של בית הדין לערעורים נדבר על זה.
מה מעמדן של תקנות הדיון והכוח המחייב?
1. ההיבט המשפטי- תקנות הדיון הם חלק מהדין הדתי. הן אינן נחשבות לחקיקת משנה המחייבת פרסום ברשומות. פסה"ד המנחה והחשוב ביותר הוא בג"צ 150/59- ועד ועדת הספרדים נ' בית הדין הרבני בירושלים, פס"ד ט"ו עמוד 106- פס"ד חשוב מאוד, פס"ד מנחה לעניין תוקף של תקנות הדיון מבחינה משפטית ולא מבחינה הלכתית. הטענות בפס"ד זה:  העותרים טענו בבג"צ: 1. התקנות לא הותקנו על ידי גוף מוסמך. 2. לא נתפרסמו ברשומות כנדרש על פי פקודת הפרשנות דאז. השופט זילברג כותב בעמוד 113- "לי נראה שיש לדחות את שתי הטענות גם יחד כפי שיובהר בשתי הפסקאות הבאות". על אלו טענות מדבר זילברג? שתי הטענות: גוף לא מוסמך מבחינה משפטית ולא פורסם ברשומות. אומר השופט זילברג: "מטעם זה והואיל ובית הדין הרבני לערעורים היה מוסד חדש ...היה צורך לקבוע סדרי דין מוגדרים בשביל שמיעת ערעורים. משימה זו הוטלה על הגוף הראוי ביותר לכך ומועצת הרבנית הראשית לישראל... תקנות הדיון תש"ך הוצאו כאמור על ידי מועצת הרבנות הראשית בישיבה משותפת עם חבר דייני בית הדין הרבני הגדול". עצם סמכות הערעור לבית הדין הגדול לערעורים הוא סמכות חדשה ומועצת הרבנות הראשית היא ממנה אותו ומקנה לו את הסמכות. "נראה כי גדר הספקות הוא האם סמכות התקנת התקנות טפלה היא לסמכות הדיונית?"  ברגע שאתה נותן לרשות סמכות דיונית אתה נותן לה גם את האפשרות לתקן תקנות. "עם ביטול העיקר הולך הטפל אחריו או הסמכות גם היא עיקר וממילא שרירה היא ומתקיימת גם לאחר ביטול הסמכות הדיונית של מועצת הרבנות הראשית על ידי המחוקק הישראלי". דהיינו אם בתש"ג למועצת הרבנות לישראל הייתה סמכות ערעור והיא תיקנה את התקנות, כרגע הסמכות היא לבית הדין הגדול לערעורים- הוא נכנס בנעלי הסמכות הזו ומתקין. כיוון שבעבר זה הותקן על ידי מועצת הרבנית הראשית והרבנים הראשיים לישראל שמועצת הרבנות הראשית הייתה אז בית הדין הגדול לערעורים שיתפו כבר כל הזמן מכוח האינרציה של העניין גם את בית הדין הגדול לערעורים בלבושו החדש. "אשר לשאלה האחרת- חובת פרסום ברשומות- נוטה אני לקבל את טענת עו"ד (עו"ד מנחם אילון) כי חובה זו איננה חלה על תקנות המתוקנות לצרכי הדיון בבית הדין הרבני. תקנות תש"ך אינן למעשה אלא קיצור שולחן ערוך של הלכות דיינים, הלכות עדות, הלכות טוען ונטען" (כל אלו נמצא בחלק של חושן משפט בשולחן ערוך). דהיינו תקנות הדיון הם קיצור של שולחן ערוך אם אנו מצטטים את דברי מנחם אלון- מנחם אילון אומר לא ניתן לפרסם את כל הפסיקה ועד המקרא ברשומות כי זה חלק מהדין הדתי וכיוון שהוא חלק מהדין הדתי אז סדרי הדין הם חלק מסדרי הדין הדתי.  מנחם אילון טוען לגבי תיקון התקנות- שאת הפועל התחיקתי ניתן לתקן רק על פועל תחיקתי של המחוקק. הוא אומר אתה מבקש לפרסם ברשומות חקיקה אך כאן זו לא חקיקה שאתה יוצר אלא היא נמצאת בתורה הכתובה המסורה והיא מהותית (להבדיל מפרוצדורה). השופט ברנזון: "בית הדין שחוק המדינה לא קבע לא סדרי דין ולא הטווה דרך לקביעתן מוסמך סמכות טבעית שהוא נושא בחובו לקבוע בעצמו את סדרי הדין שיהיו נהוגים בו"- יש לו סמכות טבועה. "בנידון זה במידה שחוק המדינה לא הצר את צעדיו בי"ד אדון לעצמו" – יש חקיקה במדינת ישראל, צדק טבעי, זכויות אזרח אף אחד לא תחם מה מותר ומה אסור לביה"ד אלא כל עוד הוא פועל במסגרת גבולות הגזרה החוקתיים/ החוקתיים. כל עוד הוא לא סותר את החוק אין בשום בעיה, פועל במסגרת גבולות הגזרה החוקיים. בתנאים ובסדרים שהוא קובע לעצמו לא יהיה בהם דבר שסותר את חוקי המדינה הכלליים.  "התנאי שיקוימו בהם עיקרי הצדק הטבעי שקיומם, כסדרם וכהלכתם היא חובה על כל גוף המחליט בעניינים משפטיים או מעין משפטיים"- דהיינו הוא הולך בקיצוניות מוחלטת לשופט זילברג ונותן לבי"ד סמכות רחבה מכוח הסמכות הטבועה ואומר שבי"ד כל עוד לא סותר את הצדק הטבעי או חוקי מדינת ישראל אז שיחוקק מה שרוצה העיקר שיקוימו בהם עיקרי הצדק הטבעי שהם חובה על כל גוף הדן בעניינים משפטיים או מעין משפטיים.   "באופן כזה אוטונומיים בתי הדין הרבניים לקבוע באופן פנימי את סדרי הדין שלהם מלבד כאמור בהוראות חוק.  אשר לחובת פרסומן של התקנות- בתי הדין דנים ונוהגים לפי המשפט העברי הדתי. תקנות בית הדין הם חלק ממנו"  דהיינו זה חלק מהדין המהותי. "כשם שהדין העברי המטריאלי אינו טעון פרסום (חוזר על זילברג) ואינו מתפרסם ברשומות כך הדין העברי הפרוססואלי שמצא את ביטויו בתקנות הנדונות אינו חייב פרסום כזה".
פס"ד זה הוא חשוב מאוד ומנחה מאוד. לאחר מכן יחזור על פס"ד זה בימ"ש עליון בשורה של פסקי דין בבג"ץ 1912/97 ריש צבי נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל; 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני ועוד פסקי דין אחרים שבהם אם הגישו משהו אחר על הליך או תהליך של בתי הדין הרבני הנוגעות לתקנות הדיון או לפרוצדורה חזר בית הדין על פסק דין זה שפורט לעיל (בג"צ 150/59- ועד ועדת הספרדים נ' בית הדין הרבני בירושלים). זה מבחינה משפטית.
2. ההיבט ההלכתי- בפסקי דין רבניים (פד"ר) ערעור כרך י' ל"ד 67/3 עמוד 168 ו 180-  מעמדן של תקנות הדיון- אומר הרב הראשי לישראל- הרב שפירא- "כל פסק דין יש לו 2 יסודות שעל פיהם בית הדין לערעורים מבטא את פס"ד של בית הדין האזורי אחד מכוח תקנות הדיון... שנית- כך הותקנו תקנות הדיון מלכתחילה"- הרב שפירא מכניס אותנו למושג שכל בית דין ממלכתי רשמי כשהוא דן או בעלי הדין שנכנסים לאולמו לדיון הם מקבלים על עצמם שתקנות הדיון יחולו עליהם, גם מי שלא מסכים אידיאולוגית לבתי הדין הללו, עצם זה שנכנסת בשעריהם אז קיבלת את סמכותם ואת כללי הדיון.
* יש תמיד שני היבטים בכל דבר- היבט משפטי- חוקי וההיבט ההלכתי.  משפטי- אף אחד לא יגיד לך מה לעשות אם אין לו סמכות (מקור הסמכות חוק מדינת ישראל, פס"ד ועד העדה הספרית לעיל) יש לו סמכות של דין תורה. ההלכתי- אם נכנסת לאולם קיבלת את כללי המשחק (אפילו אם נכנס רק כצופה למשפט). אלו הכללים שחלים עליך. לאור העניין עצמו כל עוד לא חתמנו על שטר בוררין לא ניתן לחייב. בוחנים מהכובע החוקי ומהכובע ההלכתי- מההלכתי אומר שפירא קיבלת את כללי המשחק לטוב או לרע- אלו חלים עליך.
ערעור תשל"ד 49 פד"ר י' – זהו פס"ד עקרוני חשוב שעוסק בשאלה האם בי"ד יכול לחייב בהוצאות. אומר מרדכי אליהו – "עם כל האמור לעיל ראוי ורצוי שיתקנו תיקון גדול..."- הרב אליהו אומר היה צריך להתקין במפורש תקנה כזו שאדם לא יוכל לטעון בענייני הוצאות "קים לי". בפס"ד שדובר בתחילת השיעור חייבו את האבא בהוצאות  לעגונה 45,000 ₪ ולמדינה 45000 ₪. הרב אליהו אומר ש"גם אם ניתן להם תוקף של תקנות הקהל מה שלא נראה לי (דיבר על תקנות תש"ך שהן לא תקנות קהל אלא תקנות חכמים) ...על כל פנים רשום בתקנת ק"ח תש"ך  כל פסק דין יכיל החלטה על מי יחולו הוצאות משפט..."- מה שמחייב אותך בהוצאות זה לפי הדין המהותי. הפרוצדורה באה ואומרת לך לכתוב את זה בפסק הדין ותנמק למה- הפרוצדורה מפרטת. מרדכי אליהו אומר מעמדן של תקנות הדיון יש להן תוקף- התקנה אינה באה במקום דין. במקום שהדין מחייב התקנה לא יכולה לסתור את הדין, התקנה לא ממציאה דבר חדש אלא  באה לסדר את הפרוצדורה שתכתוב שבתוך פסק הדין תכריע במפורש על מה אתה מחייב.

תיק נתניה בי"ד הרבני פד"ר יט תשנ"ז 715 עמ' 344- נאמר שם שכן מדובר בתקנות קהל (להבדיל מפס"ד הקודם) ויש לנו גם עניין של תקנות חכמים. תקנות הדיון חלות על כל הנושאים של ביד"ר. חלות גם בדיני ממונות ובכל עניין הנדון בביד"ר. מתוך דברי ההקדמה של תקנות הדיון, תשנ"ג- סדרי ההלכות האלו מקורן מהש"ס, מהראשונים ומהאחרונים שהובאו בשולחן ערוך- ועל כל פנים רובן כוללות את שאר הדברים שהובאו בתקנות הקודמות.